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4、本案中真正违约的是兰州大陆桥公司、林贤友等投资主体。（1）徐东公司的投资大大超出45％的比例。根据签署的协议，徐东公司应当承担项目投资的45％。为获取010地块，徐东公司共缴纳土地出让金14358.63万元，除林贤友宣称的9300万元外，徐东公司自身投入010地块5058.63万元缴纳土地出让金。另外因010地块与海堰公司诉讼，徐东公司代表合作双方向该公司支付诉讼赔款5000万元、律师代理费450万元，已支付诉讼赔款3000万元及450万元律师费。另外，为开发该地块，徐东公司还为九如项目承担了拆迁费、办公费、人员工资、招待费、交通费、评估费、放线费、图纸费、广告费、方案设计费、办证费、项目调查、策划、咨询费等共计3063.58万元。综上，徐东公司共计为010地块投入13572.21万元，相对于林贤友，徐东公司投资比例远超45％的比例；（2）林贤友严重违反了协议、公司章程的约定及法律的规定。首先，根据协议约定，林贤友代表的兰州大陆桥公司等投资方应该承担项目开发资金的55％。截止目前，项目累计投入达到22881万元，林贤友诉称投入9300万元占总投入的40.64％。但林贤友代表的投资方自2004年以徐东公司名义竞得010地块后就没有再履行合作开发的投资、拆迁、规划、设计及管理义务，即使在成为九如公司股东后亦没有主动再履行对010地块相关义务，多次发函从来不提项目后期拆迁、设计、规划等项目开发事宜，而且为办理九如公司注册资金到位工商变更手续，徐东公司与九如公司多次催促林贤友到武汉签字办理相应手续，林贤友均以在国外不予配合办理。其次，按照林贤友的主张，各方作为九如公司股东负有同样的义务，即共同投资、共同开发、共享收益、共担风险。作为股东的林贤友自2004年后即不再对九如项目过问，自2006年11月与徐东公司明确项目开发主体后从不到九如公司，而是通过他人发函要求履行所谓交付原始会计凭证及办理所有项目权属，但从未就010地块投资开发、拆迁等项目开发事宜进行协商，逃避股东义务。目前项目不能有效推进完全是因为林贤友投入资金不足、拆迁难度增大等诸多原因造成。徐东公司没有义务单独进行项目开发，亦不可能对项目不能开发承担责任，应由林贤友代表的投资方承担责任。再者，根据法律、公司章程和双方合作协议的约定，林贤友没有权利直接要求和其地位相同的另一股东徐东公司赔偿其投资款及利息。林贤友代表的投资方只有在以下四种方式中作出选择，且必须征得徐东公司的同意：解散清算、继续合作开发、转让项目股权、请求徐东公司退还林贤友代表的投资方的投资、不再参与项目开发和享有收益。 综上，林贤友代表的大陆桥公司与徐东公司约定共同开发010地块后违反合作协议约定，林贤友一方的各投资主体既不按约定比例足额承担项目开发资金，又不参与项目拆迁、设计及开发等具体工作，且有个别投资人向徐东公司主张权益，从而导致项目不能取得预期的利益，理应承担主要责任。林贤友代表的投资主体对承担了超出自身应该投资比例项目开发资金的徐东公司提出主张，在徐东公司没有违约事实的情况下编制违约理由，以徐东公司违约抽走对合作项目的投资款，其实质就是一种退股行为、违反合作协议的违约行为。林贤友没有得到其他投资人的明确许可就以自己名义要求徐东公司支付投资款及利息，属诉讼欺诈，不受法律保护。请求人民法院依法驳回林贤友全部诉讼请求，并解除对位于武汉市硚口区汉西路的010地块国有土地使用权的预查封。 九如公司答辩称：1、九如公司在本案中的诉讼地位应该是无独立请求权第三人，而非被告。九如公司是徐东公司与林贤友共同设立的公司，徐东公司、林贤友作为九如公司股东，是九如公司的权力机构，负责掌控九如公司。徐东公司、林贤友有权分享九如公司的利润，但也要承担对九如公司的投资风险。据此，林贤友无权主张九如公司赔偿其投资本金及利息损失。林贤友的第二项诉讼请求是要求徐东公司向九如公司交付与010地块国有土地使用权有关的原始会计凭证及所有项目权属文件，说明九如公司是权利人而不是义务人，因此九如公司在本案中的诉讼地位应该是无独立请求权第三人，而非被告。 2、徐东公司、九如公司均不应赔偿林贤友的投资本金及利息。（1）林贤友与徐东公司是九如公司股东，徐东公司和林贤友对九如公司的投资全部用于九如项目的开发，且九如公司目前收到的投资款尚不足以支付开发所需要的各项费用，徐东公司和林贤友应当承担继续投资的义务，林贤友无权要求徐东公司、九如公司赔偿投资及利息；（2）按照九如公司章程规定，林贤友作为股东，应当在2008年8月31日前对九如公司履行第二期出资义务1960万元，但林贤友至今未能履行该项义务，已构成违约。同时，林贤友向徐东公司、九如公司宣称武汉大陆桥公司、王文海、夏胜竹支付的9300万元系代其投资，但至今未得到上述主体的认可，林贤友的实际投资为零。 |
