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徐东公司答辩称：1、本案应由武汉市中级人民法院管辖。根据2008年4月1日起执行的《湖北省高级人民法院关于第一审民商事案件级别管辖的暂行规定》，湖北省高级人民法院管辖的第一审民商事案件诉讼标的额应该在1亿元以上。林贤友在诉状中要求徐东公司赔偿投资本金8750万元及利息3628.6万元，与其诉称的事实与理由不符。根据《备忘录》第三条第2小条，“乙方为合作开发九如项目已投入甲方资金共计9300万元，这笔投资应转入项目公司，除注册资本金外（第一期实际投资550万元，第二期为2200万元），余款转为对项目公司的贷款”。即徐东公司外的其他投资人投资本金应为6550万元，林贤友将第二期注册资本金算作其债权违反了股东出资义务。另外林贤友亦未就其数额明确是要求徐东公司承担违约责任还是侵权责任。但无论是违约责任还是侵权责任，林贤友均没有证据证明违约或侵权给其造成了损失。因此，林贤友既然没有证据确定赔偿额，要求赔偿的投资本金只有6550万元，无论如何也达不到诉讼标的额1亿元，本案理应由武汉市中级人民法院管辖。 2、本案原告林贤友的诉讼主体不适格。首先，从合作协议的形式上看，林贤友不是九如项目的合作方。根据林贤友提供的签订于2004年3月17日《协议》，甲方系兰州大陆桥公司，乙方系徐东公司，协议正文部分明确表述为甲乙双方共同合作。虽然《协议》没有盖双方公章，而是林贤友与徐东公司当时的法定代表人陈乐龙签字，但林贤友系兰州大陆桥公司法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，享受权利和承担义务的均是兰州大陆桥公司，林贤友的行为仅仅是一种职务行为。其次，从履行合作协议的过程看，林贤友也不是九如项目的合作方。关于010地块的合作双方应该是兰州大陆桥公司和徐东公司，而且在同样只有法定代表人签字的情况下，林贤友一直认可合作一方是徐东公司的事实也反证了合作另一方是兰州大陆桥公司而不是林贤友。另外，支付投资款的均是兰州大陆桥公司投资成立的武汉大陆桥公司及其董事、监事，这也证明了林贤友本人从来没有向项目支付任何款项。林贤友作为兰州大陆桥公司的法定代表人以本人名义起诉合作另一方，主体是不适格的，而且林贤友起诉徐东公司退还投资款给其本人据为己有，实质上是一种职务侵占行为，是典型的诉讼欺诈行为。 3、林贤友诉称徐东公司违约不是事实。（1）关于交付原始会计凭证的问题，徐东公司已经将原始会计凭证交给九如公司。徐东公司于2006年9月4日发起成立九如公司时，即按照会计制度及税务要求建立了独立于徐东公司的财务账，至林贤友代表合作方于2006年11月通过受让他人股权成为股东并明确由九如公司开发010地块后，即将有关的原始票据移交九如公司。但林贤友代表的合作方自2004年以徐东公司名义竞得010地块后就没有再履行合作开发的投资、拆迁、规划、设计及管理等义务。林贤友即使在成为九如公司股东后亦没有主动再履行对010地块相关义务，直至本案诉讼时长达六年时间内都没有主动行使股东知情权，而是要求徐东公司移交原始会计凭证，试图造成徐东公司没有移交原始会计凭证的假象；（2）林贤友关于土地使用权未办理至九如公司的说法不是事实，土地使用权已经办理在九如公司名下。林贤友通过协议约定要求徐东公司于2007年5月20日前将土地使用权变更至九如公司名下，其真实意思就是要求徐东公司将免费代双方持有的010地块土地使用权归还九如公司，徐东公司已将证明土地权属的成交确认书变更至九如公司名下，徐东公司没有违约。至于能否办理土地使用权证，则是取决于是否足额缴纳土地出让金、是否拆迁完毕等诸多条件，根据成交确认书010地块资金投入至少在35800万元以上。另外，因该土地涉及到徐东公司向海堰公司及其关联方赔偿5000万元，根据林贤友诉称55％的投资义务，至少还需要向010地块投入23000万元，林贤友只投入9300万元，仍需投入12700万元，显然，不能办理土地使用权证主要责任在于兰州大陆桥公司等各投资人；（3）徐东公司报表记载九如项目系会计准则要求。关于徐东公司2010年报表将010地块纳入记载，完全是徐东公司作为九如公司51％控股股东根据《会计准则33-合并报表》要求正常的编制财务报表需要，合理合法。即使是徐东公司将010地块纳入财务记载范围，但证明土地使用权属的成交确认书仍在九如公司名下，对九如公司权益毫无影响。至于九如公司财务未列明，则是该公司财务记录问题，与徐东公司无关，现徐东公司要求九如公司将该地块计入其财务报表；（4）徐东公司没有违反九如公司章程规定的义务。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持，林贤友作为49％的股东，完全可以自行召开股东会，徐东公司作为股东不得不参加。显然，根据法律规定，股东会召开义务属于董事、监事而不属于股东，徐东公司没有必须召开股东会的义务，更不存在违背章程义务；（5）徐东公司未转让6％股权给林贤友系行使同时抗辩权。徐东公司一直未将九如公司6％的股权转让给林贤友，其责任完全在于兰州大陆桥公司等合作方，因为根据双方约定，兰州大陆桥公司等合作方需承担项目开发投资的55％，而且因兰州大陆桥公司一方投资主体分散，有投资方甚至向徐东公司主张权益，在双方协议未约定投资义务与转让股权先后顺序、投资各方向徐东公司主张权益的情况下，为促使兰州大陆桥公司等投资人按协议投资九如项目，厘清投资主体，徐东公司有权行使同时抗辩权，直至兰州大陆桥公司等投资主体按比例对九如项目进行投资并厘清各自关系。 |
