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包钢钢联公司、包钢销售分公司答辩称：一、关于格式条款。本案既不存在加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，也不存在未尽合理提示义务的格式条款问题，更不存在被申请人利用格式条款故意或者重大过失损害江苏刚正公司权益的问题。首先，本案当事人双方均为“商事主体”，法律地位完全平等，且为上下游行业，联系紧密，都具有相当的行业经验和知识，有足够的注意能力和交涉能力，不存在一方利用其行业优势地位强加于另一方的不平等缔约情形；其次，本案涉及的购销协议与合同由当事人双方反复履行8个月，实践了30多次，属于典型的“连续交易”、“系列交易”。在双方连续的交易实践中，所谓的“格式条款”被交易双方充分共同了解、接受并认可，或者默认或以行为的方式予以接受，在交易双方之间已形成了一种商业信赖关系，完全不存在未尽合理提示与说明义务的格式条款的情形；再次，“生产原因”系被申请人所处行业“机器大工业生产”的特性决定的，任何大批量订货都需要提前排产，大型生产设备也需要定期进行检修以免发生安全生产事故。“运输原因”是被申请人所处地域造成的，内蒙古的资源与原材料供给一直受制于铁路运输，铁路运力紧张在内蒙古这一特殊地区是众所周知的事实，不存在被申请人故意或者重大过失利用该等条款损害江苏刚正公司权益的情形；最后，格式条款问题就其实质，应该是一个“合同解释”问题。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的“整体性解释”原则，对合同条款的解释应遵循“交易习惯”和“诚实信用原则”。1、本案协议书首部序言中即叙明“本合同经甲乙双方协商一致订立”，不存在被申请人单方提供格式合同、格式条款的问题，没有违背江苏刚正公司的真实意思表示；该协议书第七条整条都用加粗黑体字标明，并特别注明已尽合理提示义务，非常醒目清楚，故不存在被申请人未尽合理提示义务的情形；2、本案协议书仅有3页纸，正常情况下即使是非法律专业人士在半个小时内也可熟知其全部内容；《产品供货合同》更是只有1页纸，条款并不繁多、冗长，在备注栏中的提示亦比较醒目清楚。更为重要的是，《产品供货合同》被双方当事人反复履行了30次之多，哪里还能存在未尽合理提示义务的问题，就是再没有履约经验的人也都不会产生陌生感；3、被申请人于2008年12月1日订立了8份锁定价格的《产品供货合同》。江苏刚正公司订货20000吨，按照“余量不足整车，可少交”的行业和运输惯例，被申请人实际交货19986.12吨，少交货103.88吨，交货时间存在跨两个月的情形，江苏刚正公司对此并无异议。故江苏刚正公司在订立更大钢材购销量的协议书时，对被申请人“根据生产、运输情况，适当调整交货期”、“余量不足整车，可少交”的条款，是知道或者应当知道的，并且是接受和认可的；4、“余量不足整车，可少交”的约定，既符合通常的业务规范，又对江苏刚正公司有利。每一批次少交数量不会超过一个车皮，完全谈不上“使双方交货数量的约定形同虚设”。双方依据实际交货的数量结算，并不存在被申请人因少交货物而占便宜的情形。因此，认为“根据生产、运输情况，可适当调整交货期”、“余量不足整车，可少交”的约定为无效条款的判断，既脱离了市场交易规则的实际，又不了解该项约定的利益安排原则，更不符合法律的本意；5、江苏刚正公司指责被申请人获得的货运车皮运力足以满足其购销量，根本不存在因运输原因调整交货期的前提条件。这一指责是不尊重客观事实的表现。运力紧张是制约内蒙古经济发展的主要因素，被申请人在南方的钢材购销户不仅只有江苏刚正公司一家，这些购销户大都通过上海铁路局中转收货。如果与这些购销户同期、同品种、同地区分配到货运车皮相比，江苏刚正公司是最多的，甚至多于被申请人自己在上海的华东销售分公司所获得的运力。可见，江苏刚正公司认为被申请人存在故意或重大过失利用格式条款损害其权利，是没有事实依据的指责；6、江苏刚正公司作为钢铁行业的下游生产企业，主要的生产原料即是钢材，类似的购销实践系其日常性经营行为，对相关的购货合同条款的关注点应该是熟知的，完全具备相关履约经验。被申请人作为国家特大型钢铁生产企业，对其他的为数众多的购货厂家，采用的购销合同大致与本案协议书与《产品供货合同》相同，这一交易模式与惯例并未在实践中引起广泛的争议与纠纷。江苏刚正公司明知而又签字盖章确认订立本案合同，一份同样的购销合同被反复履行30多次，而且30多笔交易均已履行完结，合同履行结果均被江苏刚正公司以行为的方式所接受，即货收了、在生产中也用了、增值税发票也抵扣了、自身财务帐上也明确记载尚欠被申请人468万元购货款，江苏刚正公司却孤注一掷地指责被申请人存在“霸王条款”试图推翻一切。钢铁行业并非垄断行业，如果被申请人存在“霸王条款”，江苏刚正公司完全可以选择离其较近的其他钢铁公司购买钢材。而其事实上是不远万里来选择被申请人，说明其指责毫无根据。二、关于结算价格的确定。结合本案当事人双方所举示的相关证据与购销合同履行的实际情况，本案结算价其实早在双方的交易实践中就已得到实际确认，根本不存在江苏刚正公司在一审庭审之日方才给出的单方结算价。1、本案增值税专用发票是双方均举示的证据，每一张发票中都明确具明了每一笔交易的产品规格、数量、结算单价以及代垫运费，这些发票原件均是由被申请人在每笔交易发货后通过邮寄的方式交江苏刚正公司入账收存，江苏刚正公司也实际收到了该等发票并入账进行税前抵扣。这说明从履行告知义务的角度看，被申请人完全履行了通知义务，向江苏刚正公司告知每一笔交易的“结算单价”，江苏刚正公司并未对此提出异议，或拒收发票或退回发票或向被申请人明确提出自己所主张的结算价，而是将8个月的交易额共计140张增值税专用发票张张予以抵扣，这充分证明江苏刚正公司对增值税专用发票上的结算单价是认可和接受的；2、2009年9月4日，按照被申请人寄出的增值税票上记载的结算价计算，江苏刚正公司已对被申请人形成欠款的情况下，江苏刚正公司又向被申请人补款300万元。该实际补款行为表明其对此前被申请人的结算单价是给予认可和接受的；否则，如果按照江苏刚正公司提出的结算单价，此时被申请人已对其形成1407万元的多占款、还有2447.57吨未交付货物。这种情形下江苏刚正公司根本没有必要再向被申请人打款，任何一个理性投资者都不会无缘无故地让被申请人再多占用购货款，起码在逻辑上难以给出合理解释；3、在双方给出的结算价的透明性上看，被申请人主张的结算单价均是在每笔交易履行过程中以增值税专用发票的方式明示给江苏刚正公司，140张发票张张明确并已通知到对方；而江苏刚正公司提出的结算单价却神神秘秘、羞羞答答，既没有在“上一笔交易结束后至下一笔交易开始前的合理期间”对上一期结算价向被申请人提出异议，也没有在其起诉及增加诉讼请求时作为主要证据明确列明，告知被申请人“自己所坚持的结算单价”，直到一审正式开庭时方才通过举证向被申请人示明，此时双方的每笔交易都已履行完毕，江苏刚正公司也实际接收了全部货物并已投入生产，140张增值税专用发票全部予以税前抵扣。这个时候试图再来“翻旧账”，试图推翻已认可的结算单价，无论在程序上还是在事实上均无法行得通，法律上更难得到支持；4、本案双方当事人依据各自坚持的结算价提出了针锋相对、不可调和的诉求，而一审判决在结算价的认定问题上，简单地将该两种诉求相减并得出所谓被申请人应向江苏刚正公司返还的多占款额，构成重大错误，二审判决将其撤消显属正确；5、江苏刚正公司的财务账目上对尚欠被申请人468万余元应付账款是承认的。本案一审鉴定人出具的《更正说明》中所附的江苏刚正公司提供的《应付账款财务明细账》，不仅有江苏刚正公司的公章，而且还有法定代表人“管育红”、财务负责人“陈少华”的手章。该等《应付账款财务明细账》在会计上属于“负债类”科目。这一《应付账款财务明细账》在实质上就是本案的“对账单”，是江苏刚正公司对尚欠被申请人购货款事实的认可，也是对被申请人提供的增值税专用发票上记载的“结算单价”的认可，与被申请人的会计财务记录完全吻合。三、关于“通知”的合同用语在交易实践中是否得到履行的问题。“通知”的目的是使交易对方知晓相关事实。由于本案购销合同并未严格要求被申请人必须履行“书面通知义务”以及必须“事前”履行通知义务，故只要有证据证明江苏刚正公司在事实上对适当调整交货期的行为与原因是知晓或者应当知道的，就没有理由再将该等通知义务强加给被申请人。1、在事前，江苏刚正公司对被申请人根据生产与运输情况适当调整交货期的情形是完全知道或者应当知道的；2、在事中，被申请人更是通过交送铁路货票、无数次电话沟通的方式告知了对方，其指责被申请人没有履行通知义务是不尊重事实的表现；每批交货的铁路货票不仅记载了运费数额，还明确记载了发货日期、到站日期，足以证明江苏刚正公司对于被申请人交货的时间是明知的，被申请人也是通过铁路货票的方式向江苏刚正公司告知其实际的交货日期，履行了通知义务；3、特别是在2009年7月20日、8月29日，江苏刚正公司两次主动书面要求被申请人“变更到货地点”。如果其没有接到调整交货期的通知，其又为何能向被申请人发出变更到货地点的指示和要求；4、江苏刚正公司在实际收货后，按照购销合同约定的网站凭自己的用户名与密码自行下载了《质量保证书》，表明其在事实上接受了被申请人的调整交货期行为；5、被申请人于2009年9月21日出具的《协商函》，恰恰证明被申请人就调整交货期的行为与原因等事实向江苏刚正公司及其高管履行了告知义务，江苏刚正公司对此是明知的。四、关于“商定”的合同用语在交易实践中是否得到实现的问题及本案是否存在“交易习惯”的问题。从本案购销合同履行的实际情况看，双方的合同实际履行了8个月，交易30笔之多，双方都已实际接受且已履行完毕，江苏刚正并未在“前一笔交易结束后至下一笔交易开始前”的合理期限内，就结算价的问题提出书面异议，而是连续进行交易。整个系列合同的履行过程，是一个从订货、打款、供货、收货、结算、开具发票、收票抵扣、下载保证书、再订货、查询余款、不足再行补款等循环往复、连续实施的交易过程。双方通过8个月的交易行为，已经形成了习惯性的交易做法。江苏刚正公司通过实际接收货物、抵扣增值税专用发票、查询余额补交货款、如有结余继续订货等行为表示认可，应认定双方商定过程结束，结算价格得到确认。经过双方长达8个月的履行，已经形成了双方的“交易习惯”，符合《中华人民共和国合同法》第二十二条及相关司法解释有关“交易习惯”的规定；五、关于《中华人民共和国合同法》第六十一条与第六十二条在本案中的法律适用关系问题。在价格约定不明确的情况下，只有在依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的“交易习惯”仍无法确认的前提下，才存在适用第六十二条规定的“合同订立时履行地市场价”。这一法律适用原则应该是相当明确的。被申请人作为大型钢铁生产销售企业，对所有的客户均采用“指导价订货，按交货时结算价结算”，并在互联网上进行公布。这一交易习惯完全是公开、透明的，对所有客户一视同仁，不存在对江苏刚正公司的歧视性待遇。一审判决对“交易习惯”避而不谈，同时又不敢贸然认定江苏刚正公司给出的太过离谱的结算价，实际是跨过了第六十一条，而直接适用了第六十二条。其结果是颠覆和推翻被申请人对所有客户都普遍适用的“销售体系”，实际上是一种“重新定价”，不仅仅是改变了被申请人与江苏刚正公司之间的30多笔交易，还会对被申请人的所有客户带来大面积的示范性效应。无论从交易安全还是从交易稳定角度看，对被申请人来说都是灾难性的；六、关于可得利益的问题。本案一审中兴正会计师事务所出具的内兴会盛字（2010）第1号《鉴证报告》及《更正说明》存在诸多实体和程序上的严重错误，不能作为定案的证据使用。1、从鉴定动机看，江苏刚正公司在一审法院尚未进行开庭审理、尚难确定谁是真正违约方的情况下贸然先行申请损失鉴定根本没有必要；2、从执业规范方面看，鉴定人做出的《鉴证报告》存在重大违规行为，作为行业主管部门的内蒙古自治区财政厅对其做出了警告、没收违法所得并处违法所得两倍罚款的行政处罚；3、鉴定机构对《鉴证报告》做出《更正说明》，说明《鉴证报告》本身存在重大差错，难以令人信服，鉴定人做出《更正说明》没有法律依据；4、本案一审出庭的专家证人对《鉴证报告》提出了数据统计错误缺乏准确性、鉴定材料收集不全面没有做到客观中立、鉴定测算方法不科学存在重复计算的严重错误等方面的质证意见，均说明《鉴证报告》没有遵循客观、中立、科学、准确的原则，鉴定结论不科学，不准确，系错误的；5、在司法实践中，可得利益补偿应当遵循损失真实确定原则和损失实际发生原则，但江苏刚正公司在二审中提供的《审核报告》仍然是建立在预测基础之上，在法律上并没有确定的证据证明其实际发生了该笔损失。况且《审核报告》系江苏刚正公司单方委托形成的材料，在未经人民法院委托鉴定的情况下，该《审核报告》至少在程序上不能作为认定本案事实的证据。综上，本案二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，请求：维护交易稳定与安全，维持二审判决，依法驳回江苏刚正公司的各项诉讼请求。 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