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根据江苏刚正公司、包钢钢联公司的上诉请求、上诉理由、答辩意见及包钢销售分公司的答辩意见，本案归纳如下焦点问题：一、《产品供货合同》备注栏中“订货指导价、结算价格待定”、“根据生产、运输情况，可适当调整交货期。余量不足整车，可少交”等条款是否属格式条款，江苏刚正公司主张可得利益损失的上诉请求是否成立；二、应如何确定江苏刚正公司与包钢钢联公司之间的货物结算价格。 一、《产品供货合同》备注栏中“订货指导价、结算价格待定”、“根据生产、运输情况，可适当调整交货期。余量不足整车，可少交”等条款是否属格式条款，江苏刚正公司主张可得利益损失的上诉请求是否成立。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案中，江苏刚正公司与包钢钢联公司签订的协议书是在双方协商一致的前提下达成的协议，协议第七条第一项约定“在双方签订产品供需合同后，因甲方的生产事故和生产设备检修及其他非甲方原因，造成逾期供货或不能供货的，甲方将情况通知乙方后，免除承担一切责任”。双方为履行协议书而分别签订的22份《产品供货合同》，虽为包钢钢联公司单方制作，但仅是列明了合同中必须具备条款的名称，备注栏中的具体内容均是后打印的，每一份都有双方的签字、盖章。现《产品供货合同》备注栏中“订货指导价、结算价格待定”、“根据生产、运输情况，可适当调整交货期。余量不足整车，可少交”等条款，与协议书第七条第一项约定一致，应是双方协商一致的结果，并非事先由包钢钢联公司拟定好。江苏刚正公司作为专门经营《产品供货合同》约定产品的公司，与包钢钢联公司在专业知识上具有平等地位，不存在一方利用对方不具有专业知识的优势，欺骗对方签订合同的情形，且双方在签订协议书后，分别签订了22份《产品供货合同》，并连续履行，应认定江苏刚正公司知道并接受了上述条款。江苏刚正公司主张《产品供货合同》备注栏中“订货指导价、结算价格待定”、“根据生产、运输情况，可适当调整交货期。余量不足整车，可少交”等条款属格式条款的上诉理由不能成立。综上，包钢钢联公司因生产、运输等原因调整交货期限及余量不足整车少交的行为不构成违约。因此，对江苏刚正公司向包钢钢联公司主张可得利益损失6091105.16元的上诉请求，该院不予支持。 二、应如何确定江苏刚正公司与包钢钢联公司之间的货物结算价格。江苏刚正公司与包钢钢联仑司签订的协议书约定，双方签订《产品供货合同》，订货前双方协商确定订货价格，并在供货合同中注明，甲方按乙方给付的货款金额及商定的价格办理结算，并出具增值税发票。本案中，江苏刚正公司与包钢钢联公司按照该协议的约定，从2009年1月5日至2009年7月1日共分5次签订了22份《产品供货合同》，对每次所订购的产品的品种、规格、数量分别进行约定，且双方均签字盖章，订货总量达67000吨。每份《产品供货合同》是基于协议书的约定履行协议书的具体方式。协议书是母合同，每份《产品供货合同》是子合同，但每份《产品供货合同》之间是独立合同。在每份《产品供货合同》履行过程中，包钢钢联公司在每次发货后按照上述约定办理结算，并给江苏刚正公司开具增值税发票，发票上明确记载着已发货物的规格、数量、单价及金额。包钢钢联公司在办理结算时全部按照发货当月网上公布的包钢结算价开具增值税发票，遇涨则涨，遇跌则跌，江苏刚正公司均予以实际接收并入账进行税前抵扣。截至2009年7月1日，双方签订的22份《产品供货合同》已全部履行，江苏刚正公司在此期间从未针对增值税发票上记载的价格提出过异议。结合钢铁行业价格随时变动的特殊性及交易习惯，增值税发票上记载的价格就应当是最终确定的结算价格。综上，江苏刚正公司认可了上述交易方式，并实际接收了增值税发票上记载的结算价格。按照增值税发票上记载的价格计算，包钢钢联公司并未多收江苏刚正公司货款。 综上，上诉人江苏刚正公司的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人包钢钢联公司的上诉理由成立，予以支持。上诉人江苏刚正公司与上诉人包钢钢联公司对一审判决第一项、第二项，即解除双方于2009年1月5日签订的协议书以及由上诉人包钢钢联公司返还上诉人江苏刚正公司保证金240万元的判项无异议，予以维持。一审判决第三项、第四项、第五项、第七项（应为第六项）错误，予以撤销。经二审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，二审法院判决如下：一、维持一审法院（2010）乌民初字第14号民事判决第一项、第二项，即解除江苏刚正公司与包钢销售分公司于2009年1月5日签订的协议书；包钢钢联公司返还向江苏刚正公司收取的保证金240万元，于本判决生效后一个月内给付；二、撤销一审法院（2010）乌民初字第14号民事判决第三项、第四项、第五项、第七项（应为第六项）；三、驳回江苏刚正公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费365020元，由江苏刚正公司负担350062元，由包钢钢联公司负担14958元。鉴定费2万元，由江苏刚正公司负担。 再审申请人江苏刚正公司不服上述二审判决，向本院申请再审称：一、再审申请人与被申请人签订的协议书约定，“造成逾期供货或不能供货的，甲方将情况通知乙方后，可免除承担一切责任”。本案被申请人实际逾期交货27215.01吨，占已交货总量的60.05%，未交货数量1782.3吨。二月份交货期的《产品供货合同》，被申请人仅供货5000吨，少交3000吨未计。三月份交货期被申请人本应供货10000吨，但被申请人无货可供也未计。二审判决明知被申请人未履行通知义务，也明知其利用格式合同中的免责条款逃避逾期交货的法律责任及多收申请人货款等一系列铁的事实，仍滥用手中的权利将被申请人逾期交货和少交货的行为认定不构成违约，缺乏公理。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条和第四十条的规定，被申请人自行印制及其电脑原始生存的、未与买受人协商并反复使用的格式合同中的免责条款无效，被申请人依法应承担违约责任。二、根据被申请人提交的每月获批上海铁路局车皮的数量，2009年度1-8月获得的车皮最少的月份为1364节，最多的月份为2205节，而申请人即便按协议书约定的最大量订货12000吨，也仅需要车皮200节，根本不存在因运输原因导致逾期交货问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“由于第三方的原因，造成违约的，也应当向对方承担违约责任”。被申请人以车皮紧张为借口逾期交货的违约责任依法不应得到免除；被申请人的一条生产线月产量为12万吨，即便存在临时检修也不影响对申请人的交货，何况申请人从未接到被申请人的检修通知，被申请人依约仍应承担违约责任。三、关于结算价格，协议书明确约定：“甲方按乙方给付的货款金额及商定的价格办理结算，并出具增值税发票”。但被申请人从未与申请人协商价格，而是在其常态逾期交货甚至连续逾期数月后，自行确定价格并开具发票，违反了双方协议书的明确约定。申请人曾多次向被申请人提出异议，并发函要求严格按约履行，对结算价格进行协商、重开发票等，但被申请人均置之不理。以2009年1月23日签订的《产品供货合同》为例，双方约定2月供货，但被申请人实际上在4月底才全部供货，5月初擅自定价并开具增值税发票，而此时申请人已经根据双方协议书中有关按月均衡订货的要求及每月订立的《产品供货合同》向被申请人预付货款达10110万元。5月初收到增值税发票后，公司总经理刘允华即于同月24日前往被申请人处就逾期交货、结算价格及发票等问题进行交涉。被申请人销售处的蔡处长明确表示立即协调逾期交货问题，但发票不需要退，让申请人先入账，待价格协商后再进行调整。由于增值税发票在规定的期限内不进行抵扣，会导致无法取得相应的抵扣税款而过期作废，申请人遂按被申请人的要求入账并抵扣。但根据《增值税发票使用规定》第十四条至第十九条，增值税发票抵扣及会计记账属行政法律行为，而非民事要约或者承诺行为，不应将申请人根据被申请人要求入账抵扣的行为，视为对被申请人单方定价的认可。况且增值税发票在双方商定价格后，可以通过补开或红字冲减的方式进行调整。再者，申请人必须按约每月订货、付款，否则被申请人将认为申请人违约而不返还保证金。二审法院对以上约定和事实情况明知而不理，用交易习惯认定了“增值税发票上记载的价格就应当是最终确定的结算价格”，明显偏袒被申请人。四、申请人与被申请人签订的协议书约定的是2009年度全年执行该协议的有关事项，是双方的总合同，而《产品供货合同》是根据总协议的要求按月签订的补充合同或者分合同，两者共同构成双方买卖合同的完整内容，二审判决和被申请人刻意回避双方总协议的明确约定，并将双方为具体执行总协议而签订的《产品供货合同》视为彼此独立且与总协议不相干的合同，不符合事实，也违背了双方的真实意思。双方2008年12月订立的是锁定价格的合同，2009年订立的是待商定价格的协议，双方之间何来交易习惯，钢铁行业中也没有用“推定”来否定“约定”的交易习惯。五、申请人于2009年9月4日支付的300万元系订货款而非欠款，汇款凭证上有明确的记载。由于协议书并未实际解除，申请人的总经理刘允华分别于7月30日、9月1日前往被申请人处交涉，8月21日发函提出交涉。被申请人的副总经理丁志云于9月21日发《协商函》明确承诺“将制定新的合作方式，采用给予贵司单独结算的政策等措施，在年内逐步给贵司弥补损失”。上述事实证明，双方就逾期交货、多收货款等问题一直在进行协商。申请人打款的目的在于继续履行协议书和签订《产品供货合同》，而非对被申请人擅自定价的认可。被申请人歪曲申请人打款的真实意思，其目的无非是想开脱自己的责任，缺乏事实和法律依据。双方当事人间在2009年度只存在一个买卖合同法律关系，本案的货款只有待协议全部履行完毕后进行统一结算，根本不存在分次、分阶段结算的问题。六、申请人履行了全部合同义务，但被申请人逾期供货和少供货的行为已经构成根本违约，其行为与申请人所遭受的可得利益损失之间存在着必然的因果关系。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，被申请人依法应承担申请人可得利益损失。一审过程中，基于申请人的申请，一审法院依法告知被申请人选定鉴定机构，但被申请人拒绝鉴定，放弃了选择鉴定机构的权利。一审法院委托兴正会计师事务所作为鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。但一审法院以鉴定机构出具的《鉴证报告》与《更正说明》中的鉴定结论系毛利润而驳回申请人有关可得利益损失的诉请，不符合法律规定。被申请人作为生产型企业，应当预见到其逾期交货或少交货会严重影响申请人的生产运行，造成申请人的停产及对众多下游客户的违约。兴正会计师事务所出具的《鉴证报告》及《更正说明》所认定的可得利益损失为6813042.07元。兴正会计师事务所在测算可得利益损失过程中，已将固定成本进行了合理分离，该鉴定结论应为事实上的净利润。申请人在二审过程中提交了南通瑞东会计师事务所通瑞会核（2012）062号《审核报告》。该报告对兴正会计师事务所的《鉴证报告》及《更正说明》中的“主营业务税金及附加科目”、“营业费用科目”中的增加部分税金及附加和营业费用进行了调整，其结论为“因被申请人逾期交货和未交货造成申请人净损失合计6091105.16元”。即便一审判决认定可得利益应为净利润，也应对合法有效的《鉴证报告》及《更正说明》中的净利润进行计算清楚后，依法支持申请人的可得利益损失主张。此外，兴正会计师事务所系按照被申请人提供的价格，而非按照合同约定的商定价格计算的成本，申请人在一审时向一审法院主张对两者之间的差额及未供货部分可得利益损失保留了另案诉讼的权利，申请人再次请求再审法院保留申请人另案诉讼的权利。七、申请人按照《产品供货合同》预付给被申请人的货款，系向江苏省农村信用合作社的借款，有借款合同为凭。鉴于借款利率按中国人民银行同期贷款利率上浮了15％，而被申请人长期占用多收申请人的预付货款不还，给申请人造成损失，故被申请人亦应按照该利率向申请人支付逾期交货部分的资金占用利息及多收货款利息。综上，二审法院将地方保护凌驾于法律之上，认定事实不清，适用法律错误，请求：一、撤销二审判决第二项、第三项，维持一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项。二、支持申请人有关可得利益损失的诉请，保留申请人就差额损失及未供货部分可得利益损失另案起诉的权利。三、判令被申请人支付240元保证金利息，利率按中国人民银行同期贷款利率上浮15％计算。四、判令被申请人按中国人民银行同期贷款基准利率上浮15％向申请人支付逾期交货部分的资金占用利息及多收货款利息。五、本案一、二审全部诉讼费均由被申请人承担。 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