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沃尼尔·朗伯公司认可说明书中未测定得到的Ⅰ型结晶阿托伐他汀含有多少水，也认可通过说明书公开的图谱本身不能确定对应的化合物水的含量。但沃尼尔·朗伯公司提出，确认产品中含水的摩尔数是容易的。因为测定化合物含水的方法是本领域公知常识，例如费休氏水分测定法。专利复审委员会认为即使测定水分的方法本身是公知的，但由于其测定的样品是不确定的，因此其主张的公知常识理由与本案无关。嘉林公司认为费休氏水分测定法只能测定总水分含量并不能测定水合物中结晶水量，即无法通过该方法确定实施例1中得到的Ⅰ型结晶阿托伐他汀的含水量。 3、根据本专利说明书公开的内容是否能够制备含有1-8摩尔水的Ⅰ型结晶阿托伐他汀水合物。 沃尼尔·朗伯公司提出：本专利说明书公开了一个制备本专利Ⅰ型结晶阿托伐他汀水合物的实施例，即实施例1方法A。虽然实施例1方法A没有明确其所得到的产品中含有3摩尔水，但说明书第15页载明“Ⅰ型结晶阿托伐他汀含有约1-8摩尔水。优选的是，Ⅰ型结晶阿托伐他汀含有3摩尔水。”即优选方案为含有3摩尔水的Ⅰ型结晶阿托伐他汀，本专利在1996年申请时适用的是1993年版《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则），该细则第18条第1款第8项规定“详细描述申请人认为实现发明或者实用新型的最好方式，在适当的情况下，应当举例说明；有附图的，应当对照附图。”其中“应当举例说明”，属于强制性规范，由此推知本专利说明书中实施例1方法A系对应于说明书第15页记载的含3摩尔水的优选方案，也即是否含水，含几个水的方案已被实质性公开。专利复审委员会予以反对，其认为，首先，本案应适用2001年版专利法实施细则。其次，“应当举例说明”一语并非强制性规范，而是倡导性规范，原因在于即使未按该规定书写说明书，其专利也不会因此被驳回，或被宣告无效。所以不存在实施例1定对应于优选方案的逻辑，也不能由此确定本专利说明书实施例1方法A中得到的产品就是优选方案中所称的含3摩尔水的产品。 沃尼尔·朗伯公司还提出：说明书第17页中已经明确说明“当原料为I型结晶阿托伐他汀时，可通过将固体溶于甲醇中，随后使IV型结晶沉淀来制得所需的IV型结晶阿托伐他汀”。说明书的实施例3中，先通过与实施例1相同的方法获得了I型结晶阿托伐他汀，随后用甲醇进行晶型转换，最后得到IV型结晶。因此第13582号决定中认定的“所属技术领域技术人员无论根据说明书给出的一般性方法，还是根据具体实施例，均无法确信如何才能受控地制备得到本专利保护的含1-8摩尔水（优选3摩尔）的Ⅰ型结晶阿托伐他汀水合物”的事实没有依据。专利复审委员会坚持第13582号决定的第25页最后一段至第26页第一段的意见。 北京市第一中级人民法院一审认为：本专利权利要求1-3保护含1-8摩尔水的I型结晶阿托伐他汀水合物，该水合物通过水的组成和微观结构共同定义。首先，就水合物的微观结构方面，含1-8摩尔水的I型结晶阿托伐他汀水合物是否具有相同的XPRD，由于现有技术并无统一教导，而说明书中又仅有声称性结论“通常，水合形式与非水合形式是等价的”，缺乏实验予以证实。因此就目前的证据而言，不能认为含1-8摩尔水的I型结晶阿托伐他汀水合物具有相同的XPRD。其次，根据说明书的记述情况，所述I型结晶阿托伐他汀是否含水并不确定，用“费休氏水测定法”测定得到“总含量水”，包括可能是结晶水和／或多种形式的非结晶水之和，无法确定确系与化合物分子结合的比较稳定的结晶水，Ⅰ型结晶阿托伐他汀是否含有1-8摩尔水仍不得而知。同时，就化合物确认方面而言，说明书未对得到的化学产品的组成之一水的含量进行确认，无论测定化合物含水量的方法是否在申请日前已经公知，都不能改变说明书应当公开而未予公开的事实。最后，关于化合物制备方面，可从具体实施例和一般性方法两个方面看。其一、从实施例1方法A看，属于与权利要求1-3对应的唯一具体制备方法，该方法中未检测其产品含水量，即无法确信实施该方法能够制备得到含1-8摩尔水的I型结晶阿托伐他汀水合物。同时无论是1993年版还是2001年版专利法实施细则，其第18条的规定均属于倡导性规范，而非强制性规范，即使未按该项规定撰写说明书并不因此导致本专利被驳回或被宣告无效，该项规定不是用以判定一项专利是否应予驳回或被宣告无效的法律依据。沃尼尔·朗伯公司关于设定优选方案必定对应于其实施例1方法A，并推导得出含有3摩尔水的技术方案已被公开的主张不能成立，其理由是：1、该设定与推论缺乏事实依据和法律依据，不能令人信服。2、该设定与推论违背逻辑常理，根据说明书的记述情况，以实施例1方法A获得的I型结晶阿托伐他汀没有明确是否含水，以及含几摩尔水等问题，该问题尚处于不确定状态，由此不能唯一导出用实施例1方法A获得的就是优选含有3摩尔水的I型结晶阿托伐他汀的结论。3、上述主张的提出者系沃尼尔·朗伯公司，且对沃尼尔·朗伯公司有利，理当由沃尼尔·朗伯公司承担举证证明责任。沃尼尔·朗伯公司提出应由专利复审委员会举证证明不含3摩尔水的事实违背证明规则。其二、沃尼尔·朗伯公司主张的“实施例3中的IV型结晶阿托伐他汀是先用与实施例1方法A相同的方法得到I型结晶，随后通过将这一I型结晶于甲醇中进行晶型转变，获得了IV型结晶”缺乏事实依据。 综上所述，本专利说明书既未对得到的化合物的含水量进行确认，也未对含1-8摩尔水的I型结晶阿托伐他汀水合物具有相同的XPRD进行实验验证，因此说明书对权利要求1-3中保护的结晶产品的公开，未达到本领域技术人员能够实现的程度，不符合专利法第二十六条第三款的规定。在此基础上，保护包含权利要求1-3所含1-8摩尔水的Ⅰ型结晶阿托伐他汀水合物的药物组合物的权利要求4-9、保护权利要求1-3所述含1-8摩尔水的Ⅰ型结晶阿托伐他汀水合物的制备方法的权利要求10-24也不符合专利法第二十六条第三款的规定。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第13582号决定。 |
