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姚辉：谈点感想。时间咱是把握的分秒不差，因为来的路上我跟郑老师说，我有个建议，我说不需要讲的太累。因为我是一个很懒的人，所以我也总是用自己的心来将心比心。我觉得人家可能也不愿意讲的太辛苦，我说你就讲到8点半吧。结果最后一句话的时候，我一看表，真的是8点半，分秒不差。果然是留德的。 我听下来我觉得，首先感到非常亲切的就是郑老师一开始就拿了我们大陆的案子，而这个案子恰恰是我们在我编的那个判决研究上。我们是专门讨论过的，四个教授的四篇文章，结果就四个观点。根据没有办法统一，四个路数 四个观点 四个答案。就是这个讲座放到最后一张片子的时候郑老师说的，大家自己思考这个事情，这个案子最后的结果。我本人我也喜欢在讲到物权法的时候，喜欢让同学去讨论这个案子。确实就像刚才远扬说的，认为有两个路径。一个就是我自己本人今天深受启发的就是在制度设计上，我们也可以有一些很确定的东西，比方说，我们这个案子到底是一个无权代理，进而是善意取得的问题；还是一个表见代理，因而去保护一个善意第三人的问题。 这两个路径，上面我们在讨论的时候，不管是在研究生层面，还是本科生层面讨论这个案子的时候，会变成就是刚才远扬所指责的那种路径。如果我认定他是善意取得，我就只讲善意取得的构成要件。然后反过来的观点就是说，不对 因为你这里面，这个人始终没有用张焕的名字，所以这个不可能是善意取得。然后就讲1234，又那样去考虑了。 那今天郑老师就提供了一个很好的制度上，就是如果我们制度本身能够，当然这是这个路相，就是我们纯粹从学理、从制度的角度去考察的话，那它其实并不是这么简单的事。比方说 郑老师提出一个新的想法，或者说给我们介绍了一个设计上面， 就是说表见代理不是我们所想象的那么简单的。它其实有冒名代理、替名代理，而分别对应到不同的法律效果，这是一个路相。对我启发很大的就是实际上我们在学理探讨的时候，我们制度本身可以设计的更精细一些。那么这是一个很大的启发。当然另外一个就是方法上的问题，那是另外一回事，如果我们在方法问题解决的情况下，制度本身可能设计的更加精妙，这是解决问题的一个思路。 第二个就是，回到这个案子的本身，很有意思是我们每次探讨这个案子，到最后都还是会回到就像郑老师今天那个结论一样。就是我们最后，我们都会跳跃制度本身，我们去做一些别的分析。有时候分析出来会变得非常的好玩，就是你意想不到。我印象最深的是，有一次在香港讲课的时候，也讨论这个案子，那是硕士班，那最后讨论出来的结果让我啼笑皆非的。就是最后的结论就是不管你怎么判，这种情况都会滋生一种骗术，就是怎样都有的赚。最后得出来的结论，讨论了两个小时以后，最后得出来的结论是这个。就比方说你是那个原所有权人，你是第三人，我是这个骗子。怎么都有的赚，就是如果这个法院判决，如果我们形成一个判决，一个导向，说这种事情一律判给第三人。那好，那我们俩就串通，我找到你， 我们俩是认识，我们一起去骗他。最后你得了房子，因为法院会判给第三人是吧。这是这种情况下。好，如果法院的判决是说在这里是保护原所有权人，是判给他。那就是我们俩串通好去骗他，那就更赚了，你付完钱，我拿着你付的钱跑掉了，最后房子法院还给你。就是我怎么都有的赚 无非就是我是跟你合作去骗他 还是我跟你合作去骗他 两种情形都可以。这个真是让我很抓狂的。因为我之前跟人家都说，这是一个利益衡量，就是说你究竟是保护那个原所有权人还是保护那个善意的第三人。到了香港整个都颠覆了，不管你保护谁，最后都会滋生另一种骗术，你保护他就助长这么骗，你保护他就助长这么去骗。所以这个案子的讨论，我觉得是一直永远可以讨论下去。但是由此也引发更多的思考，就是说裁判究竟存在不存在。 我现在越来越质疑究竟存在不存在一种所谓的公正的、妥当的裁判。所以这样我要说的是最后一个问题，就是最后一点感想，就是实际上我们今天可以看到在方法上，就是说郑老师他实际上一直是在用判例，那包括他举到台湾的司法上的一些学说的时候，我注意到刚才有一个判例当中法官在下这个裁判的时候，他会参见另外一个判例，这个是给我启发非常深的或者说是给我印象非常深的。因为我要说这个稍微远一点了，就是我们中国现在也在搞案例指导制度，我是极力鼓吹这个事情，极力的在促成这样一个事情。那么我的意思就是说，在类似我们碰到需要利益衡量或者说我们对它本身定性都不够精确，像这样的到底是无权代理还是表见代理？再比方说我们还有一些比方说我们昨天在讨论一个精神损害赔偿的问题。这个损害赔偿数额，它到底如何确定？我觉得越来越多的这样的事情，让我们感觉到实际上你不可能存在一个所谓的确定的规范，我们面对这样的东西的时候我们不存在一个确定的规范。那么决定之道，我就在想，刚才郑老师讲课的过程当中实际上不经意的给我们提供出来的一个很好的一个样板，就是判例本身要发挥作用，我想这个可能才是我们案例指导制度真正应该明确的。我们推行这样一项制度的时候，我们真正应该明确它的功能的发挥，当然这个可能就离这个题目有点远了，但也是我今天听完以后的一个收获。我先说这些，谢谢！ 主持人：非常谢谢姚老师！姚老师提出的这个困境，的确是让我们深思。可能需要在座的诸位的共同努力，才能够把法律不断完善，能够避免这种情况。好，下面我们有请姚欢庆老师做精彩的点评。 |
