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为当前立法需要服务的法学研究目的扩张到极致，就产生了一个在法学研究领域很有中国特色的学术现象，那就是法学研究者直接建构系统而具体的法律规范体系模版，为国家将要制定的法律或者学者呼吁应当制定的法律撰写草案建议稿，向立法机构提供体系化的法律规范本文参照。以1995年在全国人大法工委组织下形成并提交的合同法草案学者建议稿为发端，兴起了学者为立法提供法律草案建议稿的学术风尚。在民法领域，对于民法典草案，有梁慧星、王利明、徐国栋分别主持撰写的学者建议稿;对于物权法草案，有梁慧星、王利明、孟勤国分别主持撰写的学者建议稿;民商法方面还有其他一些影响很大的法律草案学者建议稿。不独民商法领域如此，在其他部门法研究领域中，也有学者积极撰写法律草案建议稿的学术风尚，如在行政法领域，马怀德、应松年、姜明安分别主持撰写了行政程序法草案建议稿，周汉华主持撰写了一个政府信息公开条例草案学者建议稿。在刑法领域，有高铭暄、王作富组织撰写的刑法修改建议稿。此外在程序法领域、环境资源法领域及其他部门法领域，也都有学者撰写的法律草案建议稿，难以一一例举。 对于法律草案学者建议稿的效能，有学者给予积极评价，认为“专家立法建议稿的最大优点是概念清楚、逻辑严谨，法律条文结构合理，价值较为中立，可以最大限度地体现立法的宗旨和目标”。在我国法律体系形成过程中，学者撰写法律草案建议稿确实起到了独特的积极作用。其一，法律草案学者建议稿的撰写与提供，可以使立法机关在短时间内形成对某一法律的整体性认知，并获得包括某一法律的立法理念、基本理论、体系结构、规范模版、设计说明、重点内容、立法理由等一整套立法材料，从而极大地提高了立法的效率与质量。其二，就同一法律制定而言，不同的法律草案学者建议稿为立法机关提供了可资选择的制度设计方案。因不同学者群体提供的法律草案建议稿的结构与内容均有所不同，立法机关可以根据其立法目标和立法政策，进行文本比较和内容取舍，从中选出较优方案。其三，由于法律草案学者建议稿具有系统集约效应，对立法机构的立法理念确立、立法政策选择和规范设计方案，具有比一般专著或论文更强的学术引导力和理论说服力。 法律草案学者建议稿不仅对于立法实践具有积极意义，对于理论研究和学科建设亦有重要意义。其一，基于学者建议稿的体系架构，可以从速建立一个部门法学科或者其中一部分的知识体系框架。其二，法律草案建议稿形成过程中的疑难问题和重点问题，构成当时该法律相关学科的重点研究选题。其三，法律草案建议稿的形成过程，也是该法律相关学科领域的学术活动组织过程，可以较为有效地形成该学科领域的学术分工。 (二)大规模引进域外立法材料导致的外源型研究范式 现实的法律不可能基于凭空设想而推演构成，必须基于价值、经验并借助逻辑建构而成。现实而有效的立法只能建立在充实的立法材料基础上，法律体系的建构离不开对立法材料的收集、积累和整理。“新时期法治建设开端最明显的标志是1979年的大规模立法”，自此到2010年底的短短32年间，我国就已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。这一世界法制史上绝无仅有的现象蕴含了一个值得回答的追问：在法制史的视野下如此暂短的时期中，我们究竟是如何积累并梳理出足够的立法材料，用以支撑如此庞大的法律体系建构工程。 作为我国当今法律体系建构起始的改革开放，彻底改变了除基本政治经济制度之外的社会生活方式。以我国改革开放之前的社会生活经验为参照系，改革之后的社会生活经验几乎是全新的经验，其中的立法实践也几乎是全新的社会实践，尤其是呈现出快速进展和急速变化的社会转型与立法实践的紧密关联。例如，1978年底宣示改革开放，1979 年就制定中外合资经营企业法;1984年确立社会主义商品经济体制，1986年即制定民法通则;1992年确立社会主义市场经济体制，1993年就制定了公司法、产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法，1995年制定了担保法、票据法、保险法，1997年制定了合伙企业法，1998年制定了证券法，1999年制定了个人独资企业法，2001年制定了信托法。从中可以看出，我国法律体系中的市场经济立法具有两个明显特征：一是紧密跟随经济体制转型的引导，二是短时期内极高密度的立法。建构一个具体法律所需要的立法理念、学说依据、适用场合、假定情形、制度样板、规范技术、形成机制、效果预测等，均需要长时间的经验收集与整理、理论推演与验证。短短32年间生成的我国社会生活经验包括法律制定与实施的经验，以及对这些经验进行收集、梳理、分析的法学理论研究成果，不可能为具有庞大规范数量的法律体系建构提供足够的立法材料。可以说，在我国体系庞大、内容复杂的法律体系建构过程中，立法所需要的具有当代性的本土资源远未达到自给自足的程度。因此，以引进和借鉴为目的的“比较法的研究多于本土资源的挖掘”，不仅是丰富我国法学理论来源、充实法学研究内容的必然之举，也是适应我国法治实践、满足立法需要的必要之举。 立法时借用域外他人立法经验，并不限于通常而言的理论参考和制度借鉴，还有更为常见而为通常研究忽略的“场景借用”。所谓“场景借用”，是指一个具体法律所要规范的情形在我国社会中还没有发生过，我们根据别的国家或地区已发生过的社会生活场景，推测在我国也会发生同样的社会生活场景，因而就此社会生活场景抽离出具有法律意义的假定情形，再有针对性地制定相应的法律规范。例如，我国1979年制定中外合资经营企业法，而在此前我国并无中外合资经营企业。再如，上市公司要约收购这种交易活动在我国证券市场上还未出现时，证券法就已经规定了与此相关的法律制度。又如，起草信托法时，我国的信托研究基本上处于空白状态，而信托业也主要从事“非信托”业务，连信托法起草工作组成员都处于了解信托和研究信托的初级阶段，实际上是一边学习信托一边进行信托立法，并且通过多次出国考察以获取信托立法知识。即使在信托法颁布数年之后，有关信托的司法案例也极少。既然在我国社会实际生活中还没有出现这些法律规范得以适用的社会情形，立法者或立法倡议者何以知道将要发生这种社会情形并为此预设法律规范，无疑只能进行利用域外他人经验的场景借用。 |
