|
(二)二元双层次犯罪构成理论下的两罪构成要件区分 根据“二元双层次犯罪构成理论，客观罪行和主观罪责是危害行为构成犯罪的两个最基本、最高层次的必要条件，这两个要件之下又包括一系列具体的构成要素，构成罪行与罪责内部实在的、具体的概念、要点”。[12]罪行是犯罪客观方面之事实与评价的统一，包括实行行为、[13]行为对象、行为结果、因果关系、时间与地点等具体的客观构成要素。罪责是犯罪主观方面之事实与评价的统一，是对行为人主观罪过心理的非难与谴责，包括故意、过失、目的、动机等主观构成要素。[14]笔者以该理论为载体，分析非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪构成要件的区别。 1.客观罪行的界定 客观罪行要件之下包含诸多具体的客观构成要素，鉴于其中某些要素对两罪区分意义不明显，本文不一一阐述，笔者仅分析实践中存在争议的实行行为、犯罪结果要素。 首先，实行行为是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪之所以同属于集资犯罪的基础，也可以理解为是两罪的“公因数”。根据“2010年解释”第4条之规定，后罪系对前罪实行行为的复制，即两罪具有相同的行为模式——非法集资行为。 司法实践中，如何判定“非法集资行为”，需综合审查该行为是否具有“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。第一，“非法性”，即违反了国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准(非法吸收)或者借用合法经营的形式吸收资金(变相吸收)。第二，“公开性”，即通过包括但不限于“2010年解释”所列举的媒体、推介会、传单、手机短信以及“2014年解释”所抽象的可被冠之以“各种途径”的诸如互联网、标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等宣传方式主动向社会公众传播吸收资金的信息的行为。第三，“利诱性”，是指非法集资人向公众承诺将以货币、股权等方式对投资人予以回报。“利诱性”包括“有偿性”和“承诺性”两个方面的内容。有偿性意味着集资参与人通过参与集资能够在本金之外获得某种额外的收益，公益性的集资不属于非法集资；承诺性意味着集资人在参与人参与集资前或参与过程中，向参与人承诺以某种程度的资本增值或以利息、分红、提成等方式给付其固定或不固定数额的回报。第四，“社会性”，即向社会公众(社会不特定对象)吸收资金。“社会性”进一步包括了三个层面的内容，即“广泛性”“多数性”“不特定性”。“广泛性”是指集资行为的社会辐射力较强，不受某一特定单位、地域、职业或人群的限制；“多数性”是指集资参与人在数量上呈现规模化，为数众多；“不特定性”则指非法集资的对象不特定，具体又表现为参与人与集资人之间没有联系或者关系以及参与人有可能随时增加两个特点。[15] 其次，犯罪结果应系两罪构成要件之一。根据既有规定，还本付息情况下仍可能构成非法吸收公众存款罪。而现实情况是，一般只有在未能还本付息时危害行为才有可能被予以刑罚评价，这便导致了法律规定与司法实践的矛盾，进而影响了法律对人们行为的指引作用。并且，2004年最高人民法院发布的《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》提出，对于该类犯罪的处置应当立足于“恢复”而非“惩戒”的政策取向。同时，刑法应当具有谦抑性。也就是说，立法者应当力求用最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益————有效地预防和打击犯罪。[16]还本付息情况下仍通过刑法手段对非法集资行为予以规制不符合刑法谦抑性之要求。因此，笔者建议，非法吸收公众存款罪应当引入行为结果要素，即“致使资金不能返还”。同理，集资诈骗罪也应当具备这一行为结果要素，而该结论在一定程度亦得到既有规定的印证。如根据“2001年座谈会纪要”及“2010年解释”之规定，“非法占有目的”的认定中包含了资金不予返还或不能返还之条件。虽然既有规定将该行为结果放置于主观罪责中予以界定在逻辑上确有不当，但在一定程度上说明了该要素存在的合理性。 |
