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上文从正面分析了两罪的客观罪行构成要件，接下来笔者从反面对客观罪行的阻却事由——违法性阻却事由予以简单说明。鉴于正当防卫、紧急避险、依照法律的行为、被害人承诺的行为、自救行为、自损行为等具有普遍适用性，笔者不一一阐述。 特别说明的是，“将集资款主要用于生产经营”能否成为两罪的违法性阻却事由？对此笔者持肯定意见。首先，从立法初衷看，刑法惩治的系间接融资行为而非直接融资行为。现实生活中，因融资渠道受限，有些个人或者企业向不特定社会公众吸收资金并将集资款用于商业、生产的运营，或者将集资款用于资本、货币经营等，从而产生了直接融资与间接融资之不同。立法者在设立非法吸收公众存款罪时，其立法本意应当系规制那些属于商业银行业务的吸收存款行为——以资本、货币经营为目的的间接融资行为。其次，将上述情形排除于两罪之外符合刑法的谦抑性之要求。如果一种社会现象的频繁出现是由于经济体制引发的，并且通过经济、行政等手段能够防止该现象频繁出现，那么，我们就不应该通过立法轻易地把这种现象中的行为规定为犯罪，更不能动辄就通过重刑严惩。个人或企业按照生产经营规模所需吸收资金，并且将集资款主要用于正常生产经营活动的行为系由金融体制的缺陷所催生的，那么，对该行为予以刑法评价并予以严惩显然违背刑法的谦抑性。再次，被害人的过错程度是衡量行为人主观恶性以及人身危险性的重要参考依据。非法集资活动中，集资参与人企图以投机方式获取高额回报。也就是说，集资参与人本身系有过错。正如有学者所言，如果被害人知道从事某项活动是危险的但仍然从事这一活动从而使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时被害人就不能因此而获得赔偿，也即“自愿招致损害者不构成侵害”。[17]可见，我们对行为人的集资行为予以评价时，应当综合考虑被害人自身过错这一因素，尤其是被告人系受制于金融体制的缺陷而不得已的行为。综上所述，“将集资款主要用于生产经营”应当界定为两罪的违法性阻却事由，但这并非意味着对该类行为不予规制，任其发展，可以探索其他刑罚替代措施(如行政处罚等)。 2.主观罪责的区分 通过上文分析，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观罪行上具有一致性，二罪的区分主要通过主观罪责来完成。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均系故意犯罪，不同点在于非法集资的目的为何。如行为人是以使用吸收的资金为目的，那么仅构成非法吸收公众存款罪或者其他特定的犯罪；如行为人以非法占有吸收的资金为目的，那么该行为的性质则由较为轻微的“使用型”犯罪转变为严重的“侵占型”犯罪——集资诈骗罪。可见，“以非法占有为目的”系非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别所在。 仅从概念分析，“以非法占有为目的”是指集资人在主观上所具有的将非法集资款置于自己控制占有并且最终不予归还集资参与人的主观意图。但从司法实践来看，犯罪目的的认定又并非概念所表述的一般清晰。关于如何认定“以非法占有为目的”，理论界存在争议。有观点认为“以非法占有为目的”是指归为己有；也有观点提出“以非法占有为目的”应包含两层意思，一层为非法占有投资者资金，一层为没有回报投资者的意图；还有观点认为，“以非法占有为目的”是指排除其他权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配、利用，即包含了“排除意思”和“利用意思”。[18]笔者认为，刑法意义上的占有具有临时性，故而从取证角度分析很难做到证明归为己有的程度，故第一种观点不可取。当行为人供认其主观上具有非法占有目的时，可以根据第二种观点认定，但实践中上述情况极为少见，故该观点适用范围受限。当被告人否认其非法占有目的时，“排除意思”“利用意思”可以证明行为人不想归还集资款并想将集资款为自己所用的本意，从行为人客观行为表现推定其排除意思和利用意思具有操作性。故从司法实践出发，笔者认为“以非法占有为目的”的认定，应当系第二种观点与第三种观点的结合。 首先，当行为人供认其具有将集资款据为己有的目的时，应当采信行为人的供述，主观罪责得以证明。然而，“2001年座谈会纪要”规定，“非法占有为目的”的认定不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况予以分析。笔者认为这一规定有待商榷。犯罪构成整体应当坚持主客观相一致原则，在被告人否认具有非法占有目的而需要借助客观行为推定主观状态时，亦应当坚持主客观相一致原则，笔者对此完全认同。但是，当具有刑事责任能力的行为人在自由意志状态下对自己主观罪责予以供认时，笔者认为，该供认系最具说服力的证据，足以完成主观罪责的证明。 其次，行为人对其主观心态曾经供认后予以翻供的，此时需要审查其翻供的理由以及前后供述是否有其他证据予以印证，如无合理理由，亦没有其他证据印证，应当采信其之前对主观目的的供述。 再次，当行为人否认其具有非法占有目的的，该种情况系司法实践中的常态，笔者在对相关司法解释及解释性文件进行归纳的基础上，认为此种情况下应立足于两个方面进行考量： |
