|
4.“拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”的认定需个案分析 “拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”等情形在集资诈骗犯罪中大量存在，能否认定为“以非法占有为目的”应当结合行为人再次集资时的经济状况、是否具有归还可能性等因素综合考量，即判断行为人是否具有排除权利人对财产价值的占有和利用之可能。如济源市人民法院审理的被告人白某某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人朱某某、张某等人犯非法吸收公众存款罪一案，被告人白某某出资成立了济源市宏昌实业有限公司(以下简称“宏昌公司”)，公司成立后，被告人白某某等人以高额利息为诱饵非法吸收公众存款共计1585.8万元从民币。此外，被告人白某某还出资成立了鑫宏昌公司，同样非法从事吸收公众存款业务。后来，鑫宏昌公司出现了严重的资金问题，被告人白某某便将宏昌公司的集资款用于兑付鑫宏昌公司的群众存款，“拆东墙补西墙”。法院审理后认为，被告人的这种抵顶行为不具有经营性质，且被告人在明知没有归还能力的情况下其行为将直接导致宏昌公司的群众存款无从兑付，从而认为被告人白某某对上述款项具有非法占有的目的，其行为应当构成集资诈骗行为。 5.“集资款主要用于生产经营活动”非主观判定因素 根据“2010年解释”之规定，行为人未将集资款用于相应项目的生产经营中，或者投资于项目生产经营的数额与其筹集资金的总体规模明显不成比例，致使集资款最终无法返还的情况，属于“以非法占有为目的”的情形。笔者认为该规定有待商榷。如前所述，集资款主要用于生产经营活动系客观罪行的阻却事由，即该危害行为在第一阶层即被排除于犯罪之外，又将其置于集资诈骗主观罪责的判定范畴实属赘述。并且，该种行为只能推定行为人具有“利用的意思”，不能说明其具有“排除的意思”，将其作为认定“以非法占有为目的”的情形之一有重罪滥用的嫌疑。 关于如何认定“将集资款主要用于生产经营”，笔者认为应当结合是否存在真实项目、项目的实际运行情况、集资款的实际用途、去向等综合判定。对于不能证明行为人将集资款确实用于因生产经营活动所需的正常合理支出的，则不能将该行为排除于犯罪之外。当出现用于生产经营活动与个人占有混同情形时，应当根据其各自所占比例确定是否纳入刑法规制范畴，当用于生产经营活动的比例明显高于个人占有情况时，可不作犯罪处理。如湖南省长沙市中级人民法院审理的长沙市人民检察院指控被告人曾成杰犯集资诈骗罪一案，[21]该案中，被告人曾成杰虽然欠缺开发资质和资金能力，但通过挂靠、行贿等不法手段取得了湘西自治州图书馆等一系列公共基础建设项目(被称为“三馆项目”)的整体开发权，并于2003年开始，通过成立项目开发部、注册项目联合开发公司等为载体，以年回报20％为诱饵，以签订开发协议、认购协议以及直接开具《借条》《收条》、发售记名卡片等为集资方式，以“三馆项目”为名非法向社会不特定公众集资。过程中，其还通过虚增非法集资利率、隐瞒公司经营实际，借势媒体开展虚假宣传等多种方式，扩大社会影响，骗取集资户的信任，向社会公众大量集资。至案发，曾成杰集资总额34.52亿余元人民币，但是实际投入工程项目支出只有5.56亿余元人民币，占集资总数16.12%。转移资产共计2.64亿余元人民币，个人隐匿占有1530万元人民币，转移1991.768万元，直接套取731.99万元人民币。可见，曾成杰非法集资共计34余亿元人民币，但仅仅将很少部分投入到工程项目，其余大部分集资款被转移、隐匿等，故被告人曾成杰的行为应当予以刑法评价，不能因为其将一少部分集资款用于工程项目便将该行为排除于犯罪范畴之外，且具有非法占有的目的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。湖南省长沙市中级人民法院于2011年5月20日判决，认定被告人曾成杰犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案经两审终审并已被最高法院核准。 6.同一集资项目的不同参与人的主观状态应当区分对待 |
