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第一方面，行为人是否具有“利用意思”。也就是说，当行为人不具有占有他人财产的合法依据下，意图取得对他人财产的现实控制或支配地位，并进而利用、处分被害人的财产。具体而言，则又包括了利用他人全部财产的意思和利用他人部分财产的意思，在客观上则表现为未按约定将集资款用于所承诺的用途。 第二方面，行为人是否具有“排除意思”，即行为人在现实的控制或支配他人财产后，还意图使财产完全脱离权利人的控制。关于“排除意思”的认定，山口厚教授归纳了三种情形：一是行为人虽然仅仅是一时使用，但没有返还的意思，相反，在使用后弃毁、放置等；二是行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思；三是行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思。[19]换言之，行为人的排除意思往往可以通过其客观行为予以推定，但凡无正当理由而消耗他人财产价值的行为如肆意挥霍、用于违法犯罪活动等；或者是排除了权利人对其财产价值的占有和利用之可能的，如逃匿、抽逃、转移、隐匿等行为的，原则上都反映其行为具备非法占有的目的。 上文从正面分析了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪主观罪责构成要件，而其否定方面——有责性阻却事由(如责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等[20])亦均适用于两罪，笔者不一一阐述。 三、回应：实务困惑的解答 上文从理论维度对两罪区分予以界定，下文从事实维度对实务中存在的困惑予以说明： 1.非法吸收公众存款罪系集资诈骗罪的基础性罪名 虽然既有规定对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的实行行为表述不尽一致，但如前所述，两罪同属于非法集资类犯罪，实行行为均系非法集资行为，区别的关键在于非法占有目的的认定。故而前者是后者的基础性罪名，当某一行为不认定为非法集资行为时，其行为主体必然不构成非法吸收公众存款罪，更谈不上构成集资诈骗罪。 2.“使用诈骗方法”并非两罪区分之要件 刑法虽然规定集资诈骗罪系“使用诈骗方法”，然而司法实践中，是否“使用诈骗方法”对两罪区分意义不大。如果行为人在非法集资时便具有非法占有的目的，其本身便隐含采用欺骗的手段让受害人基于错误认识对自己的财产做出错误处分的含义。因此，该种情况下再强调“使用诈骗方法”系多余；如果行为人在非法集资时没有非法占有的目的，即便其使用了诈骗方法，也不宜认定其构成集资诈骗罪；如果非法集资行为发生时，集资人未使用诈骗方法，也没有非法占有的目的，但是，后来其目的发生了转变——以非法占有为目的，转化后的行为应当认定为集资诈骗罪。此时犯罪性质的改变并非基于其是否“使用了诈骗的方法”，而在于其目的的改变。实务中，非法集资犯罪的被告人或多或少都使用了诈骗的方法，如江西省南昌市新建区人民法院审理的被告人涂某、颜某等人犯非法吸收公众存款罪一案，被告人涂某等10人共同成立了新建县农工商企业发展促进会(以下简称“促进会”)，在未经批准的情况下，促进会打着“互助、互保、互救”的幌子，采取夸大、虚假宣传方式，并以高额利息为诱饵，对外宣传、从事未经许可的金融存款、发放贷款业务，吸收、发展会员共计188户(人)，非法吸收存款共计1.9亿余元人民币。后法院认定被告人涂某等人构成非法吸收公众存款罪。本案中，被告人涂某等人在非法吸收存款过程中亦采用了诈骗的方法，使受害人因为误信而作出了错误的判断。然而，本案各被告人仍以非法吸收公众存款罪被追究刑事责任。可见，是否“使用了诈骗的方法”对于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分意义不明显。因此，认定集资人是否构成集资诈骗罪关键在于证明其是否具有“以非法占有为目的”，该证明过程亦是对使用诈骗方法的论证过程。故无论从逻辑分析还是司法实践，“使用诈骗方法”对于两罪区分的意义并不明显，因而将其作为集资诈骗罪构成要件并纳入刑法条文的必要性有待商榷。 3.资金去向无法查清时不宜认定具有非法占有的目的 由于非法集资犯罪的案件涉案人数多，持续时间长，账目、借条往往存在不完整、不规范的情况，并进而可能会影响到证据的收集与认定。对该类情形，笔者认为，若确因客观原因无法查清集资款项的去向，一般应坚持有利于被告的原则，不以此认定被告人具有“排除意思”，故不宜认定其具有非法占有的目的。换言之，能够查明行为人有逃匿、转移、隐匿集资款等行为，或者将集资款用于挥霍、违法犯罪活动等情形，可以认定其具有非法占有的目的，故而构成集资诈骗罪。如德阳市中级人民法院审理的被告人苏某某、何某某等人犯非法吸收公众存款罪一案。检察机关指控犯罪金额逾7亿元人民币，参与集资7000余人，且因该案犯罪事实涉及德阳、成都等省内12个地(市、州)和重庆市，影响较大。德阳市中级人民法院审理查明，2013年5月至2014年3月，被告人苏某某先后成立或向他人收购德阳市三福融资理财信息咨询服务有限责任公司、自贡市安泰投资咨询服务有限公司等共计15家融资公司，并安排其亲属或下属代其持股。以上公司均未经国务院银行业监督管理机构批准，违反国家金融管理法律规定向社会公众非法吸收资金，其主要方式为：通过报纸、媒体、传单、口口相传等向社会公开宣传，承诺定期还本付息，采取签订“担保借款合同”、“借款业务居间服务合同”，约定1.5%-2.0%不等的月利率向社会公众吸纳资金。直至案发，被告人苏某某共计非法吸收社会公众资金4.05亿元人民币未归还；被告人何某某共计非法吸收社会公众资金3974.1万元人民币未归还等。本案中，对于去向不明的集资款项如何认定，产生了争议。最终，合议庭决定根据有利于被告人的原则，未认定被告人非法占有的目的，故不构成集资诈骗罪。法院认为，被告人苏某某、何某某等人未经国务院银行业监督管理机构批准，通过媒体、传单等方式向社会公开宣传，以融资公司为平台非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。并且，根据被告人犯罪行为性质、情节以及基于更好地恢复社会关系考虑，对被告人均判处了缓刑。 |
