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当非法集资活动呈现辐射样态，形成金字塔或圈层构造时，笔者认为对不同参与人应当作如下区分：对金字塔塔顶、圈层原点的集资行为人，当有证据证明其具有“利用意思”、“排除意思”并满足其他构成要件时，构成集资诈骗罪；对于金字塔中层、中间圈层的集资行为人，证据不足以证明其具有“利用意思”、“排除意思”时，构成非法吸收公众存款罪；对于金字塔底层、外圈层的集资行为人，有证据证明其实施了非法吸收公众存款行为且涉案较深的，构成非法吸收公众存款罪共犯，情节较轻的，可认定为从犯；对于主要从事事务性或劳务性工作，仅获取劳务报酬且涉案不深的，可以不认定为犯罪。如济源市人民法院审理的被告人白某某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人朱某某、张某等人犯非法吸收公众存款罪一案，主犯白某某同时构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，而朱某某(出纳)、张某(业务员)等其他的从犯，鉴于其职务、所从事的具体事务、参与程度等，无法认定他们具有非法占有的目的，故仅以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 结 语 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同属非法集资犯罪，两者在实行行为上具有一致性，且前者系后者的基础性罪名，两罪的区分关键在于是否“以非法占有为目的”。 司法实践中，笔者建议可按以下步骤予以认定：第一，分析客观罪行构成要件。结合“2010年解释”第1、2条之规定，审查危害行为是否属于列举的10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，如不属于，则综合审查该行为是否同时具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。第二，审查是否存在违法性阻却事由，笔者倾向于“将集资款主要用于生产经营活动”认定为两罪的违法性阻却事由，如查证属实，则危害行为不纳入《刑法》规制范畴。第三，分析主观罪责构成要件。如果被告人供认其具有非法占有的目的，则主观状态得以证明；如果被告人否认，则结合“2001年座谈会纪要”第二部分关于金融诈骗罪第1条、“2010年解释”第4条第2款(第1项除外)规定予以判断。对于确因客观原因无法查清集资款去向的，一般不认定为具有非法占有的目的。 |
