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然后，我对在座各位说，规避侵权有两个方向：第一，取消技术特征（2）或者（4）中的一个，这两个技术特征只要缺少任意一个，肯定可以规避侵权。但是，这个可能性很小很小。第二，技术特征（2）或者（4）中的实施例，我们可以不采用任意一个实施例。依照专利司法解释中关于功能性限定的条款，功能性限定的实际保护范围以实施例中的具体结构为保护范围，而不是以权利要求中的功能性限定为保护范围。但这种规避方式并不稳妥，还是存在侵权风险。 针对第②个问题（授权），我将专利说明书中公开的各种比较重要的技术特征总结了8个，对在座各位说，要想自己的发明专利授权，就必须尽可能不采用这篇专利中已经公开的这8个技术特征，并且要增加在这篇专利中并不存在的技术特征。 ★必要步骤五：新技术方案的提出、否决与确认 前四个步骤都是我一个人搞定的，这是基于我对客户和客户所在行业的理解与经验，而步骤五出现了客户的参与。我要说，真正的专利规避肯定不是专利代理人完成的，如果有哪个专利代理人天真地向你吹牛说，我能帮你做规避设计，他是实实在在的天真（也就是根本不懂专利规避）。 举个栗子，假如权利要求1包含了一个必要技术特征“转动轴是倾斜的”，以专利代理人的角度会说，把转动轴改成水平的，就能规避侵权。但以技术人员的角度可能说，如果转动轴是水平的，这个机器就没法用了。所以，规避设计必须受到技术原理的限制，而技术原理掌握在技术人员脑中，专利代理人一般不懂。就算专利代理人做过某技术领域的工程师，但也不可能懂得其他技术领域的技术原理。 专利规避的第一公理：专利规避是由技术人员完成的，专利代理人只是确认是否可以规避。 在我宣讲完毕之后，客户提出了很多种规避技术方案，我一一否决。 终于，客户提出了一个我看起来也觉得可以规避的技术方案，但我认为其实依然有风险。如果对方的专利代理人是个诉讼实操经验很丰富的专家的话，风险还是有的。只是，这种概率比较低，因为，仅仅具有丰富的诉讼经验还不够，还必须有充分的本技术领域的技术经验，才能看得出来侵权风险。我明确告知了客户，这种规避方式还有侵权漏洞，并提出了我对该种漏洞的法律解决方案，从诉讼实践的角度给专利权人增加难题，使之无法举证，从而间接地规避了侵权。 最终，由于客户提出了新的规避设计的技术方案，该技术方案本质上是截然不同的技术思路，第②个问题（授权）竟然迎刃而解，不需要额外讨论了。以这个规避设计的技术方案去申请发明，我认为授权率是100%。 ★总结 步骤一很费时间，步骤二和步骤三，只花了我的时间1小时（因为我轻车熟路，很有经验），步骤四和步骤五与客户在一起花了2小时，一个价值上亿甚至更多的商业问题，就解决了。 在总结中我还要指出一些专利规避的难点问题。 1、产品是否侵权，或者专利是否有效的判断，不是一个有确切答案的科学判断，没有人能够保证一定侵权或者一定不侵权，明显风牛马不相及的产品和专利不需要规避设计，不是本篇文章的讨论范围。也就是说，任何规避设计方案只是一个相对的规避可能性，而不具有绝对性。所以，不要过于自信，给客户打包票。 2、无效宣告（判断专利有效性）和侵权诉讼的实践经验，对于专利规避设计应该是必备基础。我个人觉得，在没有做过无效宣告和侵权诉讼实践之前考虑的专利规避，与我现在考虑的专利规避，不是一个思路。 3、沟通能力是个关键能力，尤其是现场互动的能力，整个场面我hold住。不能想象，规避设计用email或者微信、QQ、电话来回沟通技术方案，这样做事情，双方都要崩溃了，时间会拖延到无限长也搞不定。但现场沟通需要更快速的反应和更充分的经验，对专利代理人的专业素质要求更高，现场没有太多思考时间。 |
