“首例刷单炒信获刑案”逻辑混乱背后的套路
来源：邓楚开律师 作者：邓楚开律师 发布时间：2017-07-13
摘要：时案辣评 文/邓楚开 浙江厚启律师事务所执行主任如果不将刷单炒信行为认定为一种“以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的非法经营犯罪，何来“刷单炒信获刑”的宣传效果？若是以涉案行为属于应当按照国家规定取
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时案辣评 文/邓楚开 浙江厚启律师事务所执行主任如果不将刷单炒信行为认定为一种“以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的非法经营犯罪，何来“刷单炒信获刑”的宣传效果？若是以涉案行为属于应当按照国家规定取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证而未取得就提供经营性互联网信息服务为由，认定为非法经营罪，就不可能将此案办成全国首例“刷单炒信获刑案”，而是全国首例“无证提供经营性互联网信息服务获刑案”。针对网络热传的 “首例刷单炒信获刑案”，笔者于案件判决当日写作了《吹散“首例刷单炒信获刑案”之上的法律迷雾》一文，通过对媒体报道的法院所认定的案件事实分析，得出了这样一个结论：站在法律的角度，与其说“首例刷单炒信获刑案”以刑事手段惩罚了刷单炒信行为，还不如说以刑罚手段打击了未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》的非法经营行为。在该文中，笔者详细分析了涉案行为不能像主办法官所称的那样可根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定认定为非法经营罪。核心理由有三：第一，组织会员“刷单”属于制造虚假信息，与该解释中明知是虚假信息而予以发布，是两种不同的行为，涉案行为不符合司法解释的规定。第二，只有工商行政管理总局颁布的《网络交易管理办法》第十九条对利用网络技术手段以虚构交易形式为自己或他人提升商业信誉作了禁止性规定，而此规定属于行政规章，不属于国家规定；第三，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》不能适用于本案，其第三条第一项中利用互联网对商品、服务作虚假宣传构成犯罪的依照刑法有关规定追究刑事责任，对应的虚假广告罪，而不是非法经营罪。同时，还特别注意到法院通过媒体透露的这样一个信息：经法院审理查明，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于刑法第九十六条规定的“国家规定”的范畴。被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。另查明，该网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。既然法院认定，被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》这一国家规定，从事这种服务应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，而李某经营的网站并不具备获得增值电信业务经营许可的条件。那么，李某的行为就是一种比较典型的“非法经营”。两相比较，通过这种方式来论证被告人的行为系违反国家规定严重扰乱市场秩序的非法经营犯罪，更有法律依据，更能让判决具有说服力。对于一个法院如此重视并在事后极力宣传的案件，法官们事前肯定做足了功课，对案件中相关问题的研究一定比外人更深更透，对案件当中的法律问题更是了然于胸。不然，他们决不会通过媒体去透露后面这一信息。讲到这，看官们一定禁不住要问：既然他们知道以后面这个理由给被告人定非法经营罪法律依据更为充分，为什么舍弃不用，而选择一个硬伤明显的定罪依据？这得从三个方面来分析。宣传方向是首先要注意的观察点。在“余杭法院”公号上，对此案件的宣传标题是《网购刷单炒信会获刑？余杭法院作出全国首个判例！》。在宣传稿正文之前，特意加了这样一段导言：“全国首例因网购刷单炒信誉入刑案今天在余杭法院宣判，该案犯罪形式新颖，涉案金额较大，参与炒信上千人，犯罪领域又与网购热潮息息相关。最终，被告人李某某犯非法经营罪，被判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币90万元。”新闻稿最后一段不忘特别强调：“该案系全国首例个人通过创建平台、组织会员刷单炒信并从中牟利而获罪的案件。”司法机关这样定调的新闻通稿出来之后，其他媒体报道的主题无一例外的是“刷单炒信获刑”。这向整个社会传递出这样一个信号：刷单炒信是非法经营犯罪，法院已经作出判决确认了！如果不按照第一种方案，将刷单炒信行为认定为一种“以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的非法经营犯罪，何来“刷单炒信获刑”的宣传效果？若是按照第二种方案，以被告人建立并经营“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利为由，认定其行为属于应当按照国家规定取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证而未取得就提供经营性互联网信息服务，构成非法经营罪。就不可能将此案办成全国首例“刷单炒信获刑案”，而是全国首例“无证提供经营性互联网信息服务获刑案”。司法的便捷性是第二个观察点。“违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的非法经营犯罪，明文规定在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，法院可以直接适用这个规定对案件定罪量刑。而“违反国家规定，无证提供经营性互联网信息服务”是否可以作为非法经营罪定罪量刑，司法解释中并没有相应的规定，只能适用刑法第二百二十五条第四项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为防止该条款被滥用，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》【法发〔2011〕155号】第三条规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。如果严格法院严格按照司法解释的要求来操作，将案件逐级请示到最高法院，不知道什么时候才会获得正式答复，正式答复的结果是肯定还是否定亦未可知。给自己留后路是第三个原因。在专业法律人面前，法院判决的理由明显有问题。对此，他们自己也心知肚明，故而特意透露被告人无证经营有偿互联网信息服务这一信息，告诉这些专业法律人：即使不能用司法解释中有偿发布虚假信息来定他的罪，无证经营有偿互联网信息服务他总逃不掉吧，我们判他有罪不冤他。然后在一旁偷偷发笑。通过这样一种逻辑混乱的判决及铺天盖地的宣传，法院既让 “刷单炒信获刑”人人皆知，还让自己的判决免去了被改判无罪的可能。要知道，按照司法惯例，向最高法院请示“违反国家规定无证提供经营性互联网信息服务”是否构成非法经营罪，不一定会得到肯定答复，而在法院已经判决有罪的前提下，上级法院是能不改判就不改判。写到这，只想说，套路深啊！
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