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37. 由于涉黑犯罪的涉案人数较多，且部分被告人存在潜逃的情况，所以法院往往会分案审理。那么在本案审理过程中，可能会出现先到案共犯的的判决书已认定本案被告人有参加黑社会性质组织的情形。但是，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力。根据《刑事诉讼法》第十二条规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，第四十八条第三款规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。 （四）虽有参加黑社会性质组织，但因具有法定情形，可以不作为犯罪处理（辩点8） 38. 《2015年纪要》指出：“对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。”辩护人应根据以上规定，结合案情论证被告人符合不作为犯罪处理的情形。 第二部分：罪轻辩护 （一）被告人构成参加黑社会性质组织罪，而非组织、领导黑社会性质组织罪（辩点9） 根据《刑法》第二百九十四条：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”参加黑社会性质组织罪的量刑幅度较低。 39. 结合《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中关于组织者、领导者与参加者的定义，辩护人可以论证被告人在组织中并非处于领导地位，对整个组织及其运行、活动并没有起到决策、指挥、协调、管理作用，也没有明确的或被供认的、能体现组织者、领导者的称谓；其仅是配合工作，接受黑社会性质组织的领导和管理，因此仅是参与者。 （二）被告人参加黑社会性质组织罪，但并非积极参加者，而是一般参加者（辩点10） 根据上述《刑法》第二百九十四条的规定，积极参加者较之于其他参加者的量刑更重，尤其是积极参加者有被判处没收财产的刑罚风险，因此论证被告人为一般参加者是罪轻辩护的方向。 40. 根据《2015年纪要》，论证被告人并不是直接听命于组织者、领导者，在层级关系中属于底端；没有参与指挥违法犯罪活动，实施有组织的违法犯罪活动时积极性相对较低、发挥的作用也不大；在涉案组织的时间较短、发挥的作用不大，并没有主管黑社会性质组织的财务、人员管理等核心工作。综合以上三点论证被告人并非积极参加者，而仅是一般参加者。 （三）黑社会性质组织的危害性相对较小，组织成员可获从轻处罚（辩点11） 41. 参考（2015）穗中法刑一终字第126号案判决书的论述部分，论证黑社会性质组织实施的违法犯罪行为并非特别凶残、影响范围也非广泛的，对相应的组织领导者、参加者均可从轻处罚。 （四）在其他成员实施的具体犯罪中，组织者、领导者仅负一般责任，应认定为具体犯罪的从犯（辩点12） 42. 《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》指出：“还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。”根据以上规定，可论证组织者、领导者在具体犯罪中的作用，符合《刑法》关于从犯的规定的，在具体犯罪量刑时应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 （五）初犯、偶犯、未成年人犯的从轻、减轻情节（辩点13） 43.《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》及《2015年纪要》指出：“对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚”；“对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处理。符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。辩护人应根据以上规定，核实被告人是否具备以上从轻、减轻情节。 （六）具有坦白、自首、立功情节，可获从轻、减轻或免除处罚（辩点14） 44. 被告人具有《刑法》第六十七条、第六十八条规定的坦白、自首、立功情节的，可请求法院对被告人依法从轻、减轻或免除处罚。关于立功情节，《2015年纪要》、《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》对不同类型组织成员的立功情节予以区别对待。参加者能够配合司法机关查办案件，提供线索、帮助收集证据或者实施其他协助行为，并对破案、定案起到了一定作用，即使依法不能认定为立功，一般也应在量刑时酌情从轻。对于组织者、领导者，则要求其检举揭发的犯罪线索与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动不存在关联，判断的依据是：提供的线索是否是利用其在组织中所处的特殊地位而取得；是否与该组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联；是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等。辩护人应结合案件细节进行阐明。 （六）被告人积极赔偿，且被害人或其家属谅解的，可获从宽处罚（辩点15） |
