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26. 涉案组织所引发的事件在相关区域或者行业内没有造成严重影响。《2015年纪要》将“严重影响”界定为“具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一”。 27. 涉案组织并没有多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及基层群众自治组织的工作秩序，也没有致使上述单位、组织的职能不能正常行使的，没有以拉拢、收买、威胁等手段多次向国家机关工作人员寻求包庇，也没有对相关工作人员进行打击、报复。也没有利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。根据《2015年纪要》这里的“担任一定职务”是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。 28. 涉案组织虽然存在违法活动，但不构成犯罪，或者成员实施了犯罪活动，但与涉案组织无关。《刑事审判参考》第622号《张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案》对“实施违法犯罪活动”的“违法”进行了补充说明，即“主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动，如果仅仅是实施了违法活动，而未实施犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织。” 29. 涉案组织没有以国家工作人员为“保护伞”。尽管《最高人民检察院关于认真贯彻执行全国人大常委会<关于刑法第二百九十四条第一款的解释>和<关于刑法第三百八十四条第一款的解释>的通知》已明确规定：“根据《解释》的规定，黑社会性质组织是否有国家工作人员充当‘保护伞’，即是否要有国家工作人员参与犯罪或者为犯罪活动提供非法保护，不影响黑社会性质组织的认定。”但基于更全面地否定非法控制要件的考虑，应将国家工作人员收受贿赂、滥用职权、违法违纪等行为与长期为犯罪组织提供非法包庇的行为区别开来。辩护人可以结合国家工作人员与犯罪组织成员的联系、帮助行为发生的次数、动机及利益输送情况进行综合分析。 综上，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征以及非法控制特征。“四个特征”相互融合的同时，也有主次之分，危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。但从辩护空间来说，组织特征是较为重要的突破口，事关当前司法机关在认定这一特征时欠缺力度，组织特征是黑社会性质组织的组织形态，表明组织成员组合方式及内部联系，是所有特征中的前置特征，故在论证时要把握好这一关卡。 二、论证即便涉案组织构成“黑社会性质组织”，但被告人没有参与该组织 （一）被告人在涉案的企业参股或任职，但参股、任职行为并不意味着其参与了黑社会性质组织（辩点5） 30. 参考（2015）穗中法刑一终字第126号案的判决书，可论证被告人与黑社会性质组织仅是生意上的合作关系，没有接受组织的领导和管理，没有证据证明双方合作时其明知黑社会性质组织的存在。被告人的住处并不在涉案团伙的势力范围，或者虽在势力范围内，但除了与极个别成员有业务交集外，并没有与大部分组织成员发生来往关系。被告人在生意上的收益是根据双方合同约定获得的合法分成。 31. 被告人在涉案组织的企业中任职，按照企业内部制度在某一岗位工作，与组织成员交流的内容仅局限于工作及日常生活；按制度领取工资、补贴，领取工资单据等记录中并无显示有其他异常收入；没有参与具有涉案组织特征的任何活动，或者在不知情的情况下参与其中，但主观上并无参与的故意；没有实施违法犯罪活动，也没有接受黑社会性质组织领导与管理。 32. 被告人在涉案组织相关的企业中参股，但不参与日常经营管理，或者虽然参与日常管理，但有充分证据证明被告人的职责范围使其不明知涉案组织通过企业从事违法犯罪活动；企业的收益尽管有部分来自于非法活动，但是企业的盈利状况与行业平均水平基本持平，被告人不具有怀疑自己的收益来自于非业务范围乃至违法经营的可能性；被告人在涉案组织尚处于初创阶段即已退股且不再参与生产经营，当时涉案组织尚未表现出黑社会性质组织的特征。 （二）被告人实施的是个人犯罪，不能认定为其参与了由黑社会性质组织实施的犯罪（辩点6） 33. 被告人参与违法犯罪是无预谋的临时行动，该起犯罪行为并不是由涉案组织策划，也没有得到涉案组织的认可或默许，更没有对涉案组织产生任何利益或提高影响力。 34. 被告人实施犯罪活动时涉案组织尚处于初创阶段，尚未形成黑社会性质组织，且无证据证明其此后与该组织有任何来往，被告人参与的该宗犯罪为其个人与涉案组织的共同犯罪，其没有参加黑社会性质组织。 35. 根据《2015年纪要》的规定，因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理，而不应被认定为参加黑社会性质组织。 36. 除了以上辩点5、6的论证外，还需结合被告人主观方面进行说理。《刑事审判参考》第618号《陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案》指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”，结合以上观点，可论证被告人不明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动。 （三）先到案共犯的判决书认定本案被告人有参加黑社会性质组织的，但不能必然证实被告人参加了黑社会性质组织（辩点7） |
