互联网环境下的国际民事诉讼协议管辖制度
来源：龙泽平律师的博客 作者：龙泽平律师的博客 人气： 发布时间：2017-04-11
摘要：商事诉讼 互联网 民事诉讼 涉外民商事诉讼 作者：龙泽平律师内容提要：协议管辖是国际民事诉讼中的一项基本制度，在互联网环境下，这一制度受到前所未有的挑战，出现一些新变化，遇到了某些困境，但因属人管辖被禁止适用，属地管辖很难适用，协议管辖在网络时
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商事诉讼 互联网 民事诉讼 涉外民商事诉讼 作者：龙泽平律师内容提要：协议管辖是国际民事诉讼中的一项基本制度，在互联网环境下，这一制度受到前所未有的挑战，出现一些新变化，遇到了某些困境，但因属人管辖被禁止适用，属地管辖很难适用，协议管辖在网络时代的重要性反而日显突出，深入分析协议管辖的这些变化，正确适用这一制度，对于充分发挥它的作用具有重要意义。 关键词：互联网；国际民事诉讼；协议管辖；适用 国际民事诉讼中的协议管辖，是指国际民中商事诉讼当事人对于他们之间因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，通过协商以合意选择管辖法院。确定管辖权的协议即或管辖协议，多表现为合同中的条款，一般被称为管辖权条款或法院选择条款，协议管辖不仅得到世界各国立法和司法实践不同程度的肯定，而且成为国际社会所普遍承认和采用的一项原则。它是意思自治原则在国际民商事案件管辖权问题上的具体表现，是主权国家在地域管辖上的相互妥协，它的适用实质上赋予了当事人以立法者所有的权力，因而各国又对它的适用加以限制。“所以，通过选择法院当事人放弃的只能是个人权利的管辖保护，是保护个人利益的规定，但不能放弃涉及国家的规定和国家主权的管辖保护，各国都规定协议不得违反公共政策，不得排除专属管理管辖”[1]。一些国家还规定，管辖协议只能采书面形式，只能适用于某些特定案体和某些与案件有实际联系的法院，协议管辖尽管是20世纪中叶以后才在国际上确立和发展起来的一项国际民中诉讼管辖制度，但面对汹涌而来的互联网浪潮的冲击，仍显得难以面对挑战。本文试对国际民事诉讼管辖制度在互联网环境下新特点和适用略作分析。一、互联网对国际民事诉讼中协议管辖制度的影响面对互联网带来的冲击，协议管辖制度主根呈现四方面的特点：管辖协议出现新形式；默示管辖协议不利于被告的危险性加强：所选法院与案件有实际联系的要求失去意义；协议管辖的法律适用复杂化。1、管辖协议出现新形式。管辖协议按其形成可分为明示的管辖协议和默示的管辖协议，对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成，例如1958年《国际有体动产买卖协议管辖公约》第2条规定：“口头买卖合同中选定法院的约定，须经一方当事人或买卖经纪人的书面声明加以说明或确认而无争议，方始有效”。随着互联网时候的到来，合同包括管辖协议出现了新的形式，例如电子数据交换（EDI）、电子邮件等。这些数据电文形式有新的特点（1）虚拟性，即EDI、电子邮件等数据电文形式的文稿件是由数字信号本记录信息的，这些文件在没有与数据处理系统及硬件、软件相结合时是无法显示的。（2）不稳定性，即电子文件中的数字信息容易被修改、丢失与毁坏。（3）容易复制，即EDI，电子邮件等电子文件是以比特进行记录与接收的，拷贝起来十分方便，而且不会出现随复制次数增多其清晰度下降的问题。（4）真实性判断标准与传统书面形式不一样。传统局面形式可以通过合同内容所依附的开本的大小、排印版式、款式、装订形式等格式特征来断定合同文件的真实性，而电子文件只能根据其电子字节判断其真实性[2]。2、默示管辖协议不利于被告的危险性有加强趋势。默示管辖协议，又称推定管辖协议，指原告未经与被告达成管辖协议，或虽经达成管辖协议但又违反该协议，而在某国法院提起诉讼时，被告对该国法院行使管辖权不提出异议，或无条件应诉或在该国法院提出反诉，这时被告实际上以自己的行为表明同意原告提出的选择法院的协议，默示协议亦被学者称之为“拟制的协议”。它是国际上通常采用的一项制度，也为大多数学者所支持，例如：《布斯塔曼特法典》在第4卷第2编首先就规定，允许当事人通过明示或默示的方式合意选择管辖法院。然而，在网络时代，默示管辖协议是否仍然同样适用呢？在网络环境下，挑选法院即原告选择对自己有利的国家的法院起诉的法律现象更加普通，选择诉讼地点几乎是任何一个涉及互联网的案体所具有的特点[3]。而另一方面网络案件绝大多数不属于专属管辖案件，若干法院往往有平行的管辖权。以网络侵权案件为例，由于互联网是全球性的，网络空间无国界之分，因而网上侵权不可能是地方性的，亦带有全球性，侵权行为人可以位于全球的任何地点，侵权行为地可以是全球任何地方，侵权信息在网上流动到哪里，哪里就会成为侵权行为地，哪里就可能存在侵权人。因此，以侵权人所在地或侵权行为地确定网络侵权案件的管辖权，有可能导致世界各地法院都有管辖权的现象。在这种情况下，原告通常就会选择对自己有利的地点起诉，由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，因而英国法院成了管辖这类案件的最佳选择对象，每年有大量诽谤诉讼在英国提起[4]。又以网络合同案件为例，在合同领域，一般认为合同订立地和履行地法院对合同争议有管辖权，网络合同的订立是通过数据信息在不同计算机系统之间流动来完成的，确定合同订阅地十分复杂，尤其是依靠“电子代理人”[5]自动签订的合同，情况更是如此。而网络合同尤其是不涉及现实交付的网络合同，其履行是通过网上进行，当事人交付的只是数字化的信息产品（即软件或者电子资料），这种网上交易过程一般经历以下阶段：卖方将信息商品发送到当地的网络服务商（ＩＳＰ）；商品在若干ＩＳＰ之间传递的过程；商品传输到买方所在地ＩＳＰ；商品从买方所在地ＩＳＰ传输到买方电脑上。在上述过程中，涉及众多的合同履行地。因此网络合同比传统合同为原告提供更多的挑选法院的机会。另外，对访问、网址等能否作为管辖依据，各国也存在不同实践。这也是原告挑选法院的一个便利因素。总之，在INTERNET被普及的短短10年间，原告挑选法院的危险趋势已初见端倪[6]。这种趋势使默示管辖协议对被告的不利影响日见严重。因为在网络空间，原告通常会选择自己胜诉可能性大或获赔数额最大的地点起诉，由此导致对被告的不公平，而被告很难证明原告选择的法院为非方便法院或无管辖权法院，能以通过管辖权抗辩来反对原告的单方面选择。3、当事人所选法院与案件有实际联系的必要性弱化。不再要求当事人选择的法院必须与案件有直接联系或实质性联系，是国际民事诉讼中协议管辖制度在晚近的一个发展趋势[7]。那么，对于INTERNET案件，当事人所选法院与案件有实际联系是否仍有必要性呢？回答是否定的，请看以下分析：法院与案件的联系因素可分为两方面，即属人性因素和属地性因素，这里属人性因素即国籍。以国籍为行使管辖权的依据，是以法国民法典为代表确定的规则。这种被斥之为“过渡的和难以容忍的规则”，早就受到严厉而有根据的批判[8]。在一些国际公约中，它已被列为“过分的管辖权根据”、“禁止的管辖权根据”[9]。由于INTERNET具有全球性，是一个面向世界各国任何人的开诫和的独立自主的系统，用户上网时并不被要求确认身份，网上当事人与国家没有固定的联系，因此，在INTERNET案件中，国籍没有实际意义，确认管辖权的属人因素应当禁止使用。另一方面，就法院与案件的属地性联系因素而言，在网络侵权案件中，这些联系因素主要包括侵权人住所地、侵权行为地，在网络合同案件中，主要包括合同订立地、履行地、ISP所在地等。正如前面分析的那样，网络侵权案件和网络合同案件的这些联系因素数量众多，可能遍及全球。因此，强调当事人所选法院与案件必须有这些联系因素没有什么意义。4、管辖协议的法律适用复杂化。管辖协议的法律适用是采用一般合同的法律适用之分割论：第一，管辖协议的形式有效性依“场所支配行为”的古老原则，适用缔约地法。对默示管辖协议而言，缔约地就是法院地。第二，管辖协议的实质有效性及其解释适用其自体法（通常是有关合同准据法）支配。管辖协议的实质有效性包括当事人的缔约能力，所选法院是否必须与案件有实际联系等。所谓自体法，就是当事人对协议选择适用的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款，性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图仍不明确，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配[10]。虽然当事人合意选择适用的法律不论在过去还是在现在的网络环境下都具有很强的适应性，但是它仍然受到合理限制，当事人选择适用的法律不能使协议管辖存在这些情形，即：违反一国公共秩序；选择了不方便法院；与保护弱者原则相抵触；当事人在所选法院不能获得有效救济[11]。这些限制在网络环境仍然必要，甚至更为必要。例如在互联网环境下，普遍存在所谓“折封合同（shrink─wrap contract）”，“访问合同(access contract)”、“点击合同(click-wrapcontract)”等，这些电子商务合同中包含大量格式条款，其中就可能有合同或管辖协议的法律适用条款。这些条款违反上述合理限制，尤其与保护消费者原则抵触的危险性，是非网络环境中传统合同所不能比拟的。又如前面分析所述，在网络案件中，当事人选择的法院可能遍及世界各地，这就大增加了选择不方便法院的可能性，如果当事人未合意选择适用的法律而适用密切联系地原则的话，由于网络的全球性，任何一个网上行为都可能涉及世界任何地区，那么该原则将使法官无所适从，在国际私法中“特征履行”是作为限制最密切联系原则的方法与该原则结合使用的，而在网络环境中，合同履行地的确定并不容易，而且往往数量众多，仅当管辖协议的自体法与一般合同自体法彼此分离时，管辖协议的自体法才是明确的，就是该协议的履行地法，亦即当事人起诉时所在的法院地法。二、国际民事诉讼的协议管辖制度在互联网环境下的适用国际民事诉讼的协议管辖制度在互联网环境下面临挑战，但这并不意味着这一制度在互联网环境下将无所作为。相反，由于在网络空间，属人管辖应当禁止，属地管辖适用困难，所以，协议管辖以其体现当事人意思自由且有高度灵活性的优势，而在网络环境中日益显示出其重要性。因而在互联网上正确适用协议管辖，充分发挥其作用，尤具重要意义。1、关于管辖协议的新形式。在网络环境中，合同出现了数据电文形式，这种数据电文形式的合同的合法性如何解决？安全性如何保障？有两种解决办法：（1）对书面形式作扩大解释。《联合国国际货物买卖合同公约》第13条规定，“为本公约目的，书面包括电报和电传。”罗马统一国际私法会议草拟的《国际商事合同通则》将书面形式定义为“保持有其中所载信息的记录并能以有形形式复制的任何通讯方式。”我国《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所所载内容的形式。（2）确立新类型的合同形式，1996年联合国贸法会《电子商务示范法》第2条规定，数据电文指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换电子邮件，电报、电传或传真。《示范法》第6条至第8条规定了数据电文形式必须具有三性：一是可复制性，即一项数据电文所含信息可以调取以备日后查阅；二是真实性，即一项数据电文只要通过电子签名等适当、可靠方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了解数据电文内含的信息，就算满足了法律规定的签名要件；三是原件性，即一项数据电文如果有可靠办法保证自信息首次以其最终形式生成后保持了完整性，并可以将该信息显示观看，就算满足了法律规定的必须以其原始形式展现或留存的要求。应该说，鉴于数据电文不同于传统书面形式的特点。《示范法》确立数据电文合同以一种独立合同形式的地位。1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）第4条第（2）款规定，管辖协议“如以下列形式签订或确认，则在形式上有效；（1）以书面形式；（2）以任何其他联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后能被引用；……”这一规定也确认了管辖协议除传统书面形式以外的其他形式，应当注意数据电文不论是被包含在传统书面形式中，还是被当作新的独立合同形式，都必须符合《示范法》规定的可复制性，真实性和原件性要求。其次，数据电文的安全性能问题。电子签名是解决这一问题的一项主要措施。但电子签名本身的合法又如何呢？美国在世界上最早制定了有关电子答名法律，其《统一电子交易法》允许在所有的交易（除统一商法典所辖交易外）中使用电子记录及电子签名。《示范法》第7条亦确认电子签名，1999年联合国贸法会还在《示范法》基础上制度了《电子签名统一规则》（草案），总之，在互联网时代，数据电文已成为国际社会和世界绝大多数国家的立法普通认可的合同形式，当然也是管辖协议的合法形式。2、关于默示管辖协议对被告的危险性。笔者以为在网络案件中，应限制默示管辖的适用。限制包括两方面：第一方面，限制原告可选择法院的范围，即要求所选择法院与案件有实际联系，并具体界定这种联系因素，例如当事人住所地或营业地，网络合同现实履行地等，而网址能否作为原告选择管辖的基础，则有不同看法，尚无定论。第二方面，明确规定被告可用来反对原告单方面选择的管辖权抗辩事由。国际私法中的公共秩序原则、不方便法院原则和过度管辖权规则、当事人能获公正有救济规则，都可作为被告的管辖权抗辩事由。在网络环境中，以访问作管辖依据签名为过度管辖权，成为被告的抗辩事由。3、关于管辖协议的法律适用。首先，管辖协议的有效性适用缔约地法。在网络合同中，这种缔约地法的确定应依据我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立地点。采用数据电文订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的，按照约定。”这一规定采取“主营业地”“经常居住地”作为确定数据电文到达地点的标准，是直接承袭了《示范法》第15条的规定，其次，管辖协议的实质效力及其解释，适用其自体法。这种自体法首先是当事人合意选择的法律。如当事人未达成选择法律的合意，则其自体法应是合同的特征履行地法，或管辖协议规定的法院地法。因为在合同案件中，管辖协议是合同的有机组成部分，是合同成立的重要条件，但是管辖协议的效力又确实不受合同其它条款效力的影响，管辖协议的履行的也可能不是合同履行地。所以，管辖协议的自体法即可是合同的准据法也可是该协议规定的法院之所在地法（即法院地法）。在不涉及现实交付仅靠网上履行的网络合同中，当事人交付的只是数字化的信息商品。这些信息商品的传输往往经过众多的ISP，涉及众多的履行地。但是，笔者以为卖方计算机终端所在地或者买方计算机终端所在地，二者择一作为合同履行地是合理的，而卖方直接向其上载信息的ISP或买方直接向其下载信息的ISP，这两个ISP所在地亦可能视不同情况作为合同履行地。 参考文献：[1] 吕晓莉，国际民事诉讼法中的协议管辖制度[J]，河北法学，2002（6）[2] 吕国民，国际贸易中EDI法律问题研究[M]，转吴汉东，高科技发展与民法制度创新[M]，北京：中国人民大学出版社2003（106）[3] 张广荣，互联网中的法律顾问[J]，外国法译评，1996，（4）[4] [6] 肖永平，李臣，国际私法在互联网环境下面临的挑战[J]，中国社会科学2001（1）[5] “电子代理人”，依美国《统一计算机信息交易法》第102条规定，是指某人用来代表该人对电子信息或对方的行为采取行动或作出反应，且在作出此种行动或反应时无须该死人对该电子信息或对方的行为进行审查可作出反应的一个计算机程序或电子手段或其他自动化手段。参见吴汉东《高科技发展与民法制度创新》第111页。[7] [11] 邓杰，论国际民事诉讼中的协议管辖制度[J]武汉大学学报（社会科学版），2002（6）[8] 马丁。沃尔夫，国际私法[M]李浩培等译，北京：法律出版社1998（93）[9] 杰纳德。莫纳《关于1998年9月16日的民商事案件管辖权和判决执行公约的报告》转引自李冬梅、李卓嘉，略论国际民事管辖权确实根据在网络空间的适用[J]，当代法学，2002（7）[10] 戴赛和莫里斯，冲突法[M]1993年英文版，转引自韩德培，国际私法新论[M]武汉：武汉大学出版社，1997（302）
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