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内容提要：协议管辖是国际民事诉讼中的一项基本制度，在互联网环境下，这一制度受到前所未有的挑战，出现一些新变化，遇到了某些困境，但因属人管辖被禁止适用，属地管辖很难适用，协议管辖在网络时代的重要性反而日显突出，深入分析协议管辖的这些变化，正确适用这一制度，对于充分发挥它的作用具有重要意义。 国际民事诉讼中的协议管辖，是指国际民中商事诉讼当事人对于他们之间因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，通过协商以合意选择管辖法院。确定管辖权的协议即或管辖协议，多表现为合同中的条款，一般被称为管辖权条款或法院选择条款，协议管辖不仅得到世界各国立法和司法实践不同程度的肯定，而且成为国际社会所普遍承认和采用的一项原则。它是意思自治原则在国际民商事案件管辖权问题上的具体表现，是主权国家在地域管辖上的相互妥协，它的适用实质上赋予了当事人以立法者所有的权力，因而各国又对它的适用加以限制。“所以，通过选择法院当事人放弃的只能是个人权利的管辖保护，是保护个人利益的规定，但不能放弃涉及国家的规定和国家主权的管辖保护，各国都规定协议不得违反公共政策，不得排除专属管理管辖”[1]。一些国家还规定，管辖协议只能采书面形式，只能适用于某些特定案体和某些与案件有实际联系的法院，协议管辖尽管是20世纪中叶以后才在国际上确立和发展起来的一项国际民中诉讼管辖制度，但面对汹涌而来的互联网浪潮的冲击，仍显得难以面对挑战。本文试对国际民事诉讼管辖制度在互联网环境下新特点和适用略作分析。 一、互联网对国际民事诉讼中协议管辖制度的影响 面对互联网带来的冲击，协议管辖制度主根呈现四方面的特点：管辖协议出现新形式；默示管辖协议不利于被告的危险性加强：所选法院与案件有实际联系的要求失去意义；协议管辖的法律适用复杂化。 1、管辖协议出现新形式。管辖协议按其形成可分为明示的管辖协议和默示的管辖协议，对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成，例如1958年《国际有体动产买卖协议管辖公约》第2条规定：“口头买卖合同中选定法院的约定，须经一方当事人或买卖经纪人的书面声明加以说明或确认而无争议，方始有效”。随着互联网时候的到来，合同包括管辖协议出现了新的形式，例如电子数据交换（EDI）、电子邮件等。这些数据电文形式有新的特点（1）虚拟性，即EDI、电子邮件等数据电文形式的文稿件是由数字信号本记录信息的，这些文件在没有与数据处理系统及硬件、软件相结合时是无法显示的。（2）不稳定性，即电子文件中的数字信息容易被修改、丢失与毁坏。（3）容易复制，即EDI，电子邮件等电子文件是以比特进行记录与接收的，拷贝起来十分方便，而且不会出现随复制次数增多其清晰度下降的问题。（4）真实性判断标准与传统书面形式不一样。传统局面形式可以通过合同内容所依附的开本的大小、排印版式、款式、装订形式等格式特征来断定合同文件的真实性，而电子文件只能根据其电子字节判断其真实性[2]。 2、默示管辖协议不利于被告的危险性有加强趋势。默示管辖协议，又称推定管辖协议，指原告未经与被告达成管辖协议，或虽经达成管辖协议但又违反该协议，而在某国法院提起诉讼时，被告对该国法院行使管辖权不提出异议，或无条件应诉或在该国法院提出反诉，这时被告实际上以自己的行为表明同意原告提出的选择法院的协议，默示协议亦被学者称之为“拟制的协议”。它是国际上通常采用的一项制度，也为大多数学者所支持，例如：《布斯塔曼特法典》在第4卷第2编首先就规定，允许当事人通过明示或默示的方式合意选择管辖法院。然而，在网络时代，默示管辖协议是否仍然同样适用呢？在网络环境下，挑选法院即原告选择对自己有利的国家的法院起诉的法律现象更加普通，选择诉讼地点几乎是任何一个涉及互联网的案体所具有的特点[3]。而另一方面网络案件绝大多数不属于专属管辖案件，若干法院往往有平行的管辖权。以网络侵权案件为例，由于互联网是全球性的，网络空间无国界之分，因而网上侵权不可能是地方性的，亦带有全球性，侵权行为人可以位于全球的任何地点，侵权行为地可以是全球任何地方，侵权信息在网上流动到哪里，哪里就会成为侵权行为地，哪里就可能存在侵权人。因此，以侵权人所在地或侵权行为地确定网络侵权案件的管辖权，有可能导致世界各地法院都有管辖权的现象。在这种情况下，原告通常就会选择对自己有利的地点起诉，由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，因而英国法院成了管辖这类案件的最佳选择对象，每年有大量诽谤诉讼在英国提起[4]。又以网络合同案件为例，在合同领域，一般认为合同订立地和履行地法院对合同争议有管辖权，网络合同的订立是通过数据信息在不同计算机系统之间流动来完成的，确定合同订阅地十分复杂，尤其是依靠“电子代理人”[5]自动签订的合同，情况更是如此。而网络合同尤其是不涉及现实交付的网络合同，其履行是通过网上进行，当事人交付的只是数字化的信息产品（即软件或者电子资料），这种网上交易过程一般经历以下阶段：卖方将信息商品发送到当地的网络服务商（ＩＳＰ）；商品在若干ＩＳＰ之间传递的过程；商品传输到买方所在地ＩＳＰ；商品从买方所在地ＩＳＰ传输到买方电脑上。在上述过程中，涉及众多的合同履行地。因此网络合同比传统合同为原告提供更多的挑选法院的机会。另外，对访问、网址等能否作为管辖依据，各国也存在不同实践。这也是原告挑选法院的一个便利因素。总之，在INTERNET被普及的短短10年间，原告挑选法院的危险趋势已初见端倪[6]。这种趋势使默示管辖协议对被告的不利影响日见严重。因为在网络空间，原告通常会选择自己胜诉可能性大或获赔数额最大的地点起诉，由此导致对被告的不公平，而被告很难证明原告选择的法院为非方便法院或无管辖权法院，能以通过管辖权抗辩来反对原告的单方面选择。 |
