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3、当事人所选法院与案件有实际联系的必要性弱化。不再要求当事人选择的法院必须与案件有直接联系或实质性联系，是国际民事诉讼中协议管辖制度在晚近的一个发展趋势[7]。那么，对于INTERNET案件，当事人所选法院与案件有实际联系是否仍有必要性呢？回答是否定的，请看以下分析：法院与案件的联系因素可分为两方面，即属人性因素和属地性因素，这里属人性因素即国籍。以国籍为行使管辖权的依据，是以法国民法典为代表确定的规则。这种被斥之为“过渡的和难以容忍的规则”，早就受到严厉而有根据的批判[8]。在一些国际公约中，它已被列为“过分的管辖权根据”、“禁止的管辖权根据”[9]。由于INTERNET具有全球性，是一个面向世界各国任何人的开诫和的独立自主的系统，用户上网时并不被要求确认身份，网上当事人与国家没有固定的联系，因此，在INTERNET案件中，国籍没有实际意义，确认管辖权的属人因素应当禁止使用。另一方面，就法院与案件的属地性联系因素而言，在网络侵权案件中，这些联系因素主要包括侵权人住所地、侵权行为地，在网络合同案件中，主要包括合同订立地、履行地、ISP所在地等。正如前面分析的那样，网络侵权案件和网络合同案件的这些联系因素数量众多，可能遍及全球。因此，强调当事人所选法院与案件必须有这些联系因素没有什么意义。 4、管辖协议的法律适用复杂化。管辖协议的法律适用是采用一般合同的法律适用之分割论：第一，管辖协议的形式有效性依“场所支配行为”的古老原则，适用缔约地法。对默示管辖协议而言，缔约地就是法院地。第二，管辖协议的实质有效性及其解释适用其自体法（通常是有关合同准据法）支配。管辖协议的实质有效性包括当事人的缔约能力，所选法院是否必须与案件有实际联系等。所谓自体法，就是当事人对协议选择适用的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款，性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图仍不明确，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配[10]。虽然当事人合意选择适用的法律不论在过去还是在现在的网络环境下都具有很强的适应性，但是它仍然受到合理限制，当事人选择适用的法律不能使协议管辖存在这些情形，即：违反一国公共秩序；选择了不方便法院；与保护弱者原则相抵触；当事人在所选法院不能获得有效救济[11]。这些限制在网络环境仍然必要，甚至更为必要。例如在互联网环境下，普遍存在所谓“折封合同（shrink─wrap contract）”，“访问合同(access contract)”、“点击合同(click-wrapcontract)”等，这些电子商务合同中包含大量格式条款，其中就可能有合同或管辖协议的法律适用条款。这些条款违反上述合理限制，尤其与保护消费者原则抵触的危险性，是非网络环境中传统合同所不能比拟的。又如前面分析所述，在网络案件中，当事人选择的法院可能遍及世界各地，这就大增加了选择不方便法院的可能性，如果当事人未合意选择适用的法律而适用密切联系地原则的话，由于网络的全球性，任何一个网上行为都可能涉及世界任何地区，那么该原则将使法官无所适从，在国际私法中“特征履行”是作为限制最密切联系原则的方法与该原则结合使用的，而在网络环境中，合同履行地的确定并不容易，而且往往数量众多，仅当管辖协议的自体法与一般合同自体法彼此分离时，管辖协议的自体法才是明确的，就是该协议的履行地法，亦即当事人起诉时所在的法院地法。 二、国际民事诉讼的协议管辖制度在互联网环境下的适用 国际民事诉讼的协议管辖制度在互联网环境下面临挑战，但这并不意味着这一制度在互联网环境下将无所作为。相反，由于在网络空间，属人管辖应当禁止，属地管辖适用困难，所以，协议管辖以其体现当事人意思自由且有高度灵活性的优势，而在网络环境中日益显示出其重要性。因而在互联网上正确适用协议管辖，充分发挥其作用，尤具重要意义。 1、关于管辖协议的新形式。在网络环境中，合同出现了数据电文形式，这种数据电文形式的合同的合法性如何解决？安全性如何保障？有两种解决办法：（1）对书面形式作扩大解释。《联合国国际货物买卖合同公约》第13条规定，“为本公约目的，书面包括电报和电传。”罗马统一国际私法会议草拟的《国际商事合同通则》将书面形式定义为“保持有其中所载信息的记录并能以有形形式复制的任何通讯方式。”我国《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所所载内容的形式。（2）确立新类型的合同形式，1996年联合国贸法会《电子商务示范法》第2条规定，数据电文指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换电子邮件，电报、电传或传真。《示范法》第6条至第8条规定了数据电文形式必须具有三性：一是可复制性，即一项数据电文所含信息可以调取以备日后查阅；二是真实性，即一项数据电文只要通过电子签名等适当、可靠方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了解数据电文内含的信息，就算满足了法律规定的签名要件；三是原件性，即一项数据电文如果有可靠办法保证自信息首次以其最终形式生成后保持了完整性，并可以将该信息显示观看，就算满足了法律规定的必须以其原始形式展现或留存的要求。应该说，鉴于数据电文不同于传统书面形式的特点。《示范法》确立数据电文合同以一种独立合同形式的地位。1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）第4条第（2）款规定，管辖协议“如以下列形式签订或确认，则在形式上有效；（1）以书面形式；（2）以任何其他联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后能被引用；……”这一规定也确认了管辖协议除传统书面形式以外的其他形式，应当注意数据电文不论是被包含在传统书面形式中，还是被当作新的独立合同形式，都必须符合《示范法》规定的可复制性，真实性和原件性要求。 其次，数据电文的安全性能问题。电子签名是解决这一问题的一项主要措施。 |
