位居首位——美国人生活中的最高法院 第六章 地区学校和公共资金：中立原则 斯塔尔著 蒋天伟译
来源：取法乎上 作者：取法乎上 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：第六章 地区学校和公共资金：中立原则 莉萨·萨沃耶(LisaSavoy)是一位精于辞令态度坚决的教育业人士，在华盛顿地区市内各学校中不知疲觉地工作着，督促学生们努力尝试取得成功。阿纳克斯蒂高中是华盛顿市内中心地区的一所大型公立学校，莉萨是该校学术项目的
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第六章 地区学校和公共资金：中立原则 莉萨·萨沃耶(LisaSavoy)是一位精于辞令态度坚决的教育业人士，在华盛顿地区市内各学校中不知疲觉地工作着，督促学生们努力尝试取得成功。阿纳克斯蒂高中是华盛顿市内中心地区的一所大型公立学校，莉萨是该校学术项目的主管人，我与该校曾有联谊。一九九九年秋天，我从独立检察官办公室离任，那时我志愿帮助这所学校。莉萨当时担任该校的助理校长，她指导我在一个项目中从事协助工作，该项目是带法律学生进特区的公立学校，由他们教授一门学校作为常规课程的宪法课程。我的想法是提供协助将资源引入学校。我会在课堂上帮助这些做老师的法律学生。我会带去另一些演说人、看场合安排一些实地访问行程，尤其是访问最高法院。莉萨·萨沃耶表示我的想法不够完备。她指出，不但要把资源带入学校，还要寻找或者创造机会让学生走出学校并能到远离他们日常居家生活和临近社区的环境中去。莉萨·萨沃耶传达的大量信息就是：较大的市区高中对想要学习的学生来说可能会压力过大。这也是为什么许多市区学校的学生父母想要换一种方式的主要原因。我在威斯康星曾第一手见证了这点。那时我在为汤米·汤普森州长的法律团队服务，为密尔沃基学校选择项目辩护（一九九零年代中期）。根据那个项目，经济窘困的父母如果符合特定经济标准就能得到学券，他们可以用学券把孩子送到包括宗教学校和地区学校在内的私立学校读书。这个项目立即在多个法庭受到攻击。我那时很愿意急迫地投入这场为密尔沃基教育项目提供辩护帮助的战斗中去。我强烈地感受到贫穷的父母应当有机会为他们的孩子提供指导送他们去更好的学校。我同样感受到，通过恰当的解释，政教分离条款(Establishment Clause)不应当成为阻挡那些孩子拥有更好学校的障碍。威斯康星提出的质疑是最高法院就各类资助宗教学校的项目曾作出精心构织的成整体的案例法。我们最终赢得了威斯康星的诉讼，过去几年里这个项目基本上保留了下来，为密尔沃基市数以千计的经济窘困家庭带来了好处。但是这一胜利来的艰苦并且不确定，成因是由于最高法院就政府资助地方学校问题上的教义散布着混乱。数十年来，最高法院在涉及州对地方学校和州对与教会相关学校给予资助的案件上发展出的法律欠缺一贯性。最高法院的努力告诉我们许多关于最高法院以及现代大法官在处理美国社会最具分歧性争议中面临的种种挑战。多年以来，最高法院似乎只表现出对于挑起此项工作尚力不能堪。最高法院的中间派（先是大法官鲍威尔，然后是大法官奥康娜）努力确认以讲究原则性的方法确保宪法规定的政教分离也确保其非过度严苛和教条化。毕竟宗教学校也是学校，它们受州的认证批准行使教育年轻人这样的基础性公共职能，它们是从事教育的学校，不是修道院或神学院。在法律和传统上都没有任何规定说所有这些对人的服务必须由州或者——如果是私人部门的话——应由纯粹世俗性的组织提供。举一个例子，圣徒犹大就是一家儿童慈善组织并不是主日学校(Sunday school)也不是基督教教理问答班(catechism)。近些年来我们目睹主要党派中的政客们支持使用以信仰为基础的教育机构承担社会服务职能。尤其是在二零零零年总统竞选期间，阿尔·戈尔与乔治·W·布什两人均力推扩展此项政策之理念。作为总统，乔治·W·布什在白宫内创建了一所办公室专门推广此观念，即“基于信仰教育机构与社区教育机构办公室”。此中理由是：基于信仰的组织容易取得成果。这理念一点也不新鲜。宗教律令和各地教会长期以来一直在运转着救济院，那里救助罹患疾病、身处贫困中的人群、为包括孩童和中学适龄人在内的年轻人提供教育。政府向这些担当“对人服务提供者角色的组织”提供经济帮助，多年以来无人觉得这种做法有丝毫奇怪，更少有人认为其违宪。出于明显的原因，政府为天主教医院提供研究拨款的做法从来不会被认为是在某种意义上等同于向开导众生的牧师支付薪酬。但是对最高法院来说，向学校提供资助（相对于学院或者医院），这件事已被证明不可能得到明智处理。尤其是在一九七零年代至一九八零年代，最高法院不断抢风向调转航路。大法官们留给外界的印象就是：最高法院不过是在凑合将将一用的规则。近些年来，最高法院费了很大气力试图在这一重要的法律领域中表现得更为前后一致和具有可预测性。伦奎斯特法庭确实在一九九七年推翻了伯格法庭自一九八零年代中期以来一个重要的先例,此判例禁止联邦为服务于特别需求的教师提供资金使其能在公立学校的产业内开展工作。二零零零年最高法院裁判的米歇尔诉赫尔姆斯案（Mitchell v. Helms）为州更便利地资助宗教学校和其他以信仰为基础的教育机构提供了希望。结果就是，在最高法院回顾宗教与公立学校问题时仍然认为艾佛森案确立的严格分离主义原则继续生存，但是在涉及资助宗教学校的案件中严格分离主义原则绝不再有效。二元对立出现了：在设定地区学校资助时较之公立学校内开展宗教活动情形，允许更大的自由度。在该领域中，大法官们参与美国人的生活开始于沃伦法庭时期。厄尔·沃伦的最高法院只有一次应请求处理宗教学校接受公共资助合宪性问题。那是在一九六八年的教育委员会诉艾伦案(Board of Education v. Allen)。最高法院对这类问题最近一次做出司法审查就是界碑式的艾弗森案，距今已经过去了二十一年。尽管主张政教分离原则，但是最高法院在艾弗森案中还是支持了州向公立和宗教性质学校提供资金用以抵销运送低年级学生上学成本的做法。沃伦法庭曾经猛烈抨击过受州资助学校内的祷告仪式和阅读圣经活动，这两种做法已在学校祈祷案件中成为确定下的先例。在艾伦案中，沃伦法庭维持了纽约州法律所规定的包括宗教学校在内的地方学校可免费向七至十二年级学生出借内容完全为世俗性教科书的做法。因此，如作出判决借书制度违法的相反判例，可能会因被看作对宗教学校内就读的孩子施加不利的歧视性对待而无效。在由怀特大法官撰写的多数派司法意见中，沃伦法庭将艾弗森案中确立的政教分离原则这座高墙所要求的不插手政策弃之不顾，州不应当参与对教会相关学校进行教育补贴。基础经济学有效地表明了分离主义的观点，此节已经为布莱克、道格拉斯、佛塔斯这三位大法官在各自的异议中强调。资助款项可以用于购买价格昂贵的世俗性课程教科书之外，服务于学校的宗教使命。但是艾伦案几乎没能解决什么问题。在沃伦·伯格的领导下，最高法院很快就面临了各种各样关于援助宗教学校的争议点。千真万确，成为第一个判决部分资助形式违反宪法的最高法院正是伯格法庭而不是沃伦法庭。一九七一年伯格法庭判决的雷蒙诉库茨曼案，自判决后一直令人难堪地成为批判目标，即使大法官们自己也恶评不断。争议点是宾夕法尼亚州和罗得岛州的法律支持教育者在与教会相关的小学和中学内教授世俗题材课程。最高法院认为这些法律违宪。执笔司法意见的是首席大法官伯格，他是在教会与国家关系领域写下文字的几位著名人物中的第一人（他的前辈厄尔·沃伦在这方面没写过什么重要的文字）。雷蒙案的重要意义在于它确立的法律学说原则，尤其是它对于确定政府行动是否符合《第一修正案》规定的三步探究法。最高法院命名这种测试为雷蒙检验，并以规则的成文法化形式将其回溯至艾佛森案时期。检验针对受质疑的项目提出三个问题：(1)该项目的主要目的是否是资助宗教？(2)该项目主要作用是否是资助宗教？(3)该项目是否引起州官员与职能部门和教会当局与宗教实体之间产生过度的纠葛？为了避免被认定无效，受质疑的项目必须满足所有三部分检验。最高法院试图通过设计这三步检验满足其职业上的挑战，制定出标准，在此标准上能交出一致性、可预期、建立在《宪法》特定部分的语言和历史之上的结果；在这里就是《第一修正案》对支持宗教的禁止规定。在法律的各个分支中，最高法院寻求其制定裁判的方式能够激发信任，令那些即使不同意结果的人也能感受到，此裁判过程是建立在包含原则性的法律推理之上。就在我登堂入室担任他司法助理之前不久，伯格执笔了列蒙案判决书。在我看来，这个判决是场灾难。首席大法官从不敌视宗教，他努力制定出的测试方法在其应用中足以致命，能“杀死”看上去与帮助宗教几无瓜葛的政府项目。数以百万计的学龄儿童在教区（和其他私立）学校接受教育。立法者相信他们应当确保：无论是私立学校还是公立学校中的学龄儿童都有机会接触到一定的教育工具。但是应用列蒙测试通常不会允许出现两不相帮的结果，政府在列蒙案的严苛规定下不能提供资金资助那些向教会学校里的孩子们提供帮助的努力。太过常见的情形是，最高法院认定各类直接援助学校的项目对资助宗教产生“主要的作用”。这似乎既仓促又反直觉。尤其对那些在市内教区学校学习的贫穷学龄孩童而言，他们本可以获得令人心驰神往的教育，可现在他们接触能开发其技艺和才能的教育资源的途径却被截断了。无论从当时还是现在看来，我都觉得这是错误的见解。在两个关键案件中，由鲍威尔大法官领导的三位大法官背离了已写在教科书上的判例（艾伦案），着手于崭新的宪法教程。政府以提供非教科书指导资料和资助的形式向学校提供财政帮助的两套体制被认定违法。否则，最高法院就会在反对资助的杰佛逊派（当时最高法院的自由派）与支持资助的包容派（当时最高法院的保守派）中形成深深地分裂。处于中间阵营的大法官们提出了一个完全新颖的解决政教关系问题的方法：鲍威尔代表的复数意见正式发表了这样的见解，争议的问题是这种资助是否构成“实质性(substantial)”。这全然是新造的见解。之前的案例完全没有关注过资助的性质是否具有“实质性”的问题。问题不是资助的量，而是政府的资助是否是世俗性的、非意识形态化的，是否都普遍性地向学龄儿童提供，无论其是否在接受教育。这曾经是沃伦法庭在艾伦案中用来为教区学校儿童提供教科书做法提供正当性的方法。在此领域，最高法院多年来都挣扎着维护原则的一致性。它越来越多地为自己的工作结果公开道歉。没有人可以预先知道最高法院会做出什么判决，这里有一个不断转换的多数派。从最高法院的判决看，资助购买教科书可以，但购买地图就不行。区别越发精细，甚至已到了能令人产生错觉的地步。如同当时伦奎斯特大法官在一篇司法意见中嘲弄式地评论道，如果买教科书可以但地图不可以，那么最高法院将如何解决作为教材的地图册问题？年复一年一致性变得令人难以捉摸，个案得出的结果似乎随心所欲。即使大法官们工具箱中的主要工具——列蒙测试也被证明太过随手可捏，靠它无法得出可预见的结果，大法官们在各种场景中就如何适用这一测试争斗不休，范围并不止于资助地区学校这一场景。一九八三年一件颇具争议性的案子充分说明这种情况。内布拉斯加州，同其他州一样，其立法机构内设有官方牧师，薪酬由州负担。就在马什诉钱伯斯案中，这一长期以来的做法受到违反《第一修正案》质疑。但在宪法上的攻击却伴随着一个主要难题：美国国会自己也有牧师。实际上就是由写下《权利法案》的这届国会任命了在国会中工作的牧师，并由此开启了两个世纪未曾断裂的传统。传统明确地支持这一做法的合宪性，这个结果与最高法院的政教分离原则完全冲突。作为解释《宪法》的一种方法，历史与传统赫然耸立在大法官们面前。最高法院一次又一次地权衡过去的制度安排与操作实践。如果实践操作得到的是立国者这一代的首肯，尤其是来自早期国会的同意，几乎所有大法官都视其为历史根基深厚牢固足以确立其合宪性。这种预设是詹姆斯·麦迪逊和他同时代的人十分了解《宪法》的范围，而否定立宪者们本人赞同的实践操作是自以-为是的莽撞之举。在一九八零年代早期至中期，中间派由已上了年纪的鲍威尔大法官和新近任命的奥康娜大法官率领考察了这段历史后，在马什诉钱伯斯案(Marsh v. Chambers)中作出了有利于国会牧师方的判决。如果立法机构的牧师从事宗教活动的行为被制定政教分离条款的这届国会正式认可，并且之后直到今天的历届国会都接受其行为，那么这就不能被认定为违法。即便历史如此铁板一块支持这一做法，最高法院仍然不能在适用此原则上形成过去通常总能找到的一致性（甚至无法接近一致）。最高法院内部就这些彼此竞争的观点存在剧烈冲突。布伦南大法官为挽救艾佛森案中的原则奋起战斗，他猛烈攻击首席大法官伯格负载历史厚重的司法意见。布伦南大法官和他的自由派同盟者郑重地写道：历史只是最高法院在宪法解释中使用的各式工具中的一种。既然即便是立国者这一代人都可以犯错，那么历史方法就并不能预先排除其他方法。立国者们在道德上可能会错，因为最初的《宪法》只是对奴隶制作了间接的禁止；立国者们在法律上也可能错，因为联邦党人主导的国会曾于一七八九年通过了多部惩戒异端和煽动性言论行为的法律，而起到的实际效果只是禁止批评政府高级官员。尤其是，布伦南大法官批评首席大法官伯格撰写的多数派意见未能更多考虑宪法原则在最近取得的发展，他希望认定州支付薪酬给学校牧师的做法违法无效。布伦南大法官援用三部分检测的雷蒙测试后总结到，州可以不向学校牧师支付薪酬。如同布伦南所解释的，内布拉斯加州立法机构的牧师制度未能满足雷蒙检测中的任何一个部分。首先，它不具有一个世俗性质为主的目的。如果立法机关的目标是为会议议程提供一个庄严肃穆的氛围（这符合受许可的非宗教性质目的），那完全不是必须有祈祷仪式。其他典礼可以满足这一目的，包括背诵节选自《宪法》和《权利法案》的宣誓效忠誓词等等。至于雷蒙测试的第二部分，官方的牧师制度也没有主要的世俗效果。祷告仪式是遵奉宗教仪式的核心部分。在正式的立法机构环境下官方的神职人员主持祷告仪式只能被看做起到推广宗教的效果。最后一点，州雇佣受薪牧师使得将政府与宗教社区“过度纠葛”。争议不可避免地出现于从哪些信仰社区选择哪些牧师，以及牧师的职责是哪些等诸如此类问题上。在布伦南看来，所有这些都是将教会与国家拉拢入一个过于紧密的关系中。令人感兴趣的是最高法院关于牧师问题的内部争论，马什案(Marsh v. Chambers)中的多数派选择对异议者不作答复。通常情形下，异议者的司法意见会引起处于多数派的五位或更多位大法官在某个或更多的注脚里详细地阐明回复和反驳。典型情况是：多数派的反应会推动异议者将其反对意见打磨得更为精致。两派的大法官们在彼此的书面对话中来来回回找出符合司法意见格式的表达方式，然后由最高法院正式发表。这一切均发生于幕后，公众对此一无所知。在伯格法庭的多数派看来。马什案中的历史方法足以为摒弃司法上的对话提供正当性。历史站在多数派一边，这就足够了，不再需要有更多评释和分析。多数派和异议者都只是简单地各自表述历史。多数派运用历史，异议者则使用雷蒙测试。对工具的选择决定了结果。历史获得了更多的票数，而以司法方式创造的“雷蒙测试”则力有不逮。马什案深入刻画了伯格法庭内部对政教关系的意见分裂。在那座最高法庭的最后一年，大法官开始探寻一种针对资助学校类案件的新方法。通常最高法院的中间派会转移到植根于早先那些原则的立场并且引导大法官们回到一组更具可预见性的规则上去。最高法院一边慎重地避免一夜间推翻先前的判决，同时也找到了一种不同的分析模式。尽管有一小部分热诚坚守分离主义论者，最高法院的中间派开始强调中立性，这是一个与平等的核心观念有紧密联系的原则。如同平等性一样，中立性也是最高法院可以用来号召团结的宏大理念之一。争议点现在成为：政府是否以同样的态度方式对待宗教性质教育机构和世俗（州立）性质教育机构？在提供世俗属性的帮助时政府是否以同等条件对待公立学校与宗教性质学校？如果政府真的表现中立，按照这一理论就不存在什么政教分离问题。中立原则的发展非一夜之功。恰恰相反，最高法院是从提出了一大堆政教分离问题的一系列案件中努力开辟出一条道路。从对各种样式的细致分析中，一个条款又一个条款的方式慢慢地凸显出宪法性规则。事实是法律的驱动力，或者至少极大地塑造了法律。这是法律人的技艺。人们往往忽略了一个案件中纯然事实的部分对最高法院作出决定的影响程度。即使那些关注最高法院工作的全职观察员也是如此。最高法院对事实的关注并不令人吃惊，因为这是法律人的最高法院，不是政治家的。执行分支或者国会才是政治家制定政策的场景，那里的条条框框没有这样严格。在那些场合里，关于什么是社会利益的争论，一方面是否要减税，另一方面减少财政赤字，总是以一般化的术语进行的。“不对最富有的百分之一减税，”或者“将小企业从政府管制的重压之下解脱出来”都是政治竞技场中常见的例子。但在最高法院可不是这样。大法官们紧扣于案件的具体事实。国会在立法活动中加上“前言”或类似的话语，这是一种典型的润色。这些法律的开场条文会用一般化的语言描述出事实。然后才是实质内容。最高法院的工作则与此大不相同，细小的差别很重要。最高法院紧扣那些引导出判决的事实，然后又转向下一个案件中的事实，最终产生一个法律整体。在政府资助宗教学校问题上发生的一切就是这样。最高法院实际上丢弃了（或者是忽略了）许多其更为晚近的学说，重回它认为的第一性原则。简单地说，这个分析过程就是：政府为许多活动提供帮助，其中的一些是宗教性组织开展的活动。只要这些活动是世俗性质而且政府资助是以中立方式并且通过委员会提供的，国会（或其他层级的政府）就可以为那些活动提供资金。后伯格法庭的岁月里出现了一个极具突破性的判例，一九八六年维特斯诉华盛顿案(Witters v. Washington)，该案是关于一位失明学生想利用州提供的职业教育基金参加圣经学校课程，目的是为担任牧师职务做好准备。华盛顿州当局拒绝了他的请求。当局提出的建议是请他不妨接受一些世俗职业的训练，州政府将很高兴为此提供帮助，但是州不能为任何要成为牧师或者教会工作人员的人付培训费，因为那样做将会违反政教分离条款(Establishment Clause)。最高法院一致反对。他们认为该项目是为学生本人提供资助，获得资助后这名学生把对其的帮助用到了他认为合适的地方，比如为他选择的职业做准备。这一事实在最高法院看来具有关键意义。政府不是向为失明学生成为牧师提供培训的内陆帝国圣经学校提供款项，而是相反，资助是直接付给学生本人，然后他在没有得到州政府的鼓励或指令的情形下，自己做出想要学习什么的决定。最高法院看待该案时认为，“学生想要成为牧师”这件事不该成为州政府做资助决定时应当考虑的事实。选择何种职业，是宗教职业还是世俗职业，完全是这名学生的事情。这组事实引导最高法院拥戴中立性为核心原则。州不应当指令失明学生选择一条特定的职业道路。相反，它应当仅仅向一类人以中立方式提供帮助，比如帮助那些需要职业培训的成年失明者。如果能以这种方式适用，中立性就成为平等性的一种形式。中立性在围绕政府项目进行的激烈争斗成为赌注，比如密尔沃基和克里夫兰的教育券计划，它们能使来自贫穷家庭的学龄儿童去上通常与教会有关联的私立学校。密尔沃基的计划中，州以教育券的形式提供支付方式使家庭取得资格，由家庭自己决定去哪里使用这些教育券。州不给任何指导、指令也不就什么学校适合孩子做任何提醒暗示，无论其是世俗学校还是教会学校。就是由家庭来选。州提供给孩子的钱仅仅按照家庭的选择流向。教育券计划将维特案中的中立原则延伸到了低至幼儿园上至十二岁的孩子。最高法院准备在受到密切关注克里夫兰案中解决这个问题，口头辩论已于二零零二年的二月二十日进行。总的来说，最高法院近年来已在向宗教性质学校提供帮助方面许可了国会更大的灵活性。由中间派奥康娜和肯尼迪大法官领导的最高法院已经强调了在学校资助项目中保持中立性的需要。所谓中立性的项目，即不考虑学校的私立属性或与教会关联的属性而对所有学校提供资助，寻求培育和提供教育水准，对宗教既不支持也不攻击。从国会的这些项目中探测不到一丝一毫为经济上处于挣扎中的宗教学校提供财政援救的暗示。而这种特征曾在伯格法庭早期鲍威尔执笔的一篇司法意见中出现过并预示纽约州资助项目的失败。一九九七年是伦奎斯特法庭的关键年，最高法院在那一年维持了在林登·约翰逊总统的“伟大社会”时期创立的一项联邦资助教育计划。根据三十年之前通过的一部制定法，国会授权可以在中立的基础上，为由公立学校工作人员在宗教学校产业上提供的救济性教育服务提供联邦资金。伯格法庭于一九八五年认定此类项目违法无效。但是伦奎斯特法庭持不同的看法。最高法院推翻了鲍威尔禁止实质性资助学校的教育功能的命令。最高法院认为这不再是法律。在接下来的几年里，整整一列判决包括盲人学生案(Witters)在内，都开始侵蚀原本属于鲍威尔方法的领地。伦奎斯特法庭已经找出了新的立场。最高法院从严格的分离主义观点转向了更容忍政府对宗教学校资助的立场，只要这种资助是以“既不赞成也不反对宗教的标准”为基础进行分配并且其形式也不会导致“政府反复灌输宗教信仰”或“过度的纠葛”。二零零零年的春天，最高法院确认了这一方法，根据联邦的学校资助计划，州或者地方向公立和私立学校出借物资设备的行为并不违反政教分离条款。最高法院在此又一次以全部或部分的方式推翻了之前的判决。在此过程中，多数派对稳定性价值和“保持住航向”只表现出些许的担心。相反，最高法院似乎更关注于厘清伯格法庭制定的一些产生困惑的先例。在如此众多的角逐场中，最高法院多年来细致地提炼自己的先例。普通法法官用试错的方法论缓慢地发展出一个精心构画的法律体，这套方法论同样在宪法的工作上得到应用。宗教性质的案件至始至终不断施加压力迫使最高法院给出解决办法，最高法院的典礼官在每日议程开始时有大声诵读的传统：“上帝保佑美国和这座庄严的法庭”，这是援引来自上帝的赐福：由大理石刻成的摩西永远手握《十诫》，从他那永悬于大法官头顶的座位俯看一切。尽管沃伦法庭与伯格法庭向政教分立努力，但二零零一年九月十一日的恐怖主义袭击之后以倾泻宗教感情与爱国主义精神形式所展示出的宗教传统持续不断地寻找着进入公共生活的途径。伦奎斯特法庭似乎越来越安然接受那样的传统。缓和与灵活性已经取代了原则的严格性。
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