行政管制限制合同自由发展新趋势
来源：社会本位 作者：社会本位 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：行政管制限制合同自由发展新趋势 行政管制意欲实现管理秩序，服务于既定行政目的；而合同自由属于平等主体之间自由安排权利义务，意欲实现当事人各自目的。行政管制限制合同自由实为代表公共利益的行政权与代表私人利益的目的之间的冲突。在市场经济条件下，
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行政管制限制合同自由发展新趋势 行政管制意欲实现管理秩序，服务于既定行政目的；而合同自由属于平等主体之间自由安排权利义务，意欲实现当事人各自目的。行政管制限制合同自由实为代表公共利益的行政权与代表私人利益的目的之间的冲突。在市场经济条件下，尽量减少行政权对合同自由的限制，不仅是市场经济发展需要，也是合同作为民事基本权利形式在宪法上诉求。行政机关不断简政放权、司法机关加强民事主体平等保护，是当前行政管制限制合同自由发展新趋势。 行政管制影响合同自由是合同法应有之义。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，这就为行政权介入合同自由提供了合法渠道路径。行政权对合同自由影响大体可以分为两个层面，第一是行政法规及国务院规范性文件（包括党中央联合国务院发布的规范性文件），第二是行政规章及以下规范性文件。就合法性而言，这两个层面对合同自由影响有所不同，试述之： 一、行政法规及国务院规范性文件对合同自由影响 在论及行政权对合同自由影响之前，有必要将其与行政权影响合同效力作一区分。从逻辑上讲，行政权对合同效力影响也属于行政权对合约自由影响的范畴，但后者范围不止于此。行政权对合同效力影响，包括有效或无效、未生效等情形。这点在《合同法》第52条和第44条都有所体现。但行政权对合同自由的影响，不仅包括效力问题，还包括影响当事人订立合同，履行合同等问题。比如，行政管制增加交易成本会影响合同当事人缔约积极性，法律、行政法规、规章及以下规范性文件管理性强制性规定对合同当事人限制、处罚等，都会影响合同当事人意志自由。 行政法规对合同自由影响，包括行政许可、行政处罚、行政确认、行政协议等方式实现。行政权力中有相当一部分通过行政许可实现对合同自由限制，如《合同法解释一》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。” 《合同法解释二》第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。” 行政处罚对合同自由影响不言而喻，它是通过对违反禁令合同当事人采取处罚措施，来限制合同自由。这类处罚措施与合同当事人违反某种禁止性规定或法定义务紧密相关。但值得注意的是行政处罚并不能代表对合同效力否定评价，是否影响合同效力，要由司法或仲裁机关根据法律、行政法规规定，结合当时司法政策作出判定，绝非行政处罚即能否定。 行政确认对合同自由影响类似于行政许可，两者差别在于行政确认是对合同标的物物理性质或化学性质检验、检测、评审，判定是否符合标准的过程，而行政许可审查范围还包括合同当事人资质等条件。如根据《进出口商品检验法实施条例》规定，进出口商品收发货人应当持合同等贸易单证报检，经商检机构检验合格后，才能销售使用；《消防法》）第四条规定：“县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。”《公安部建设工程消防监督管理规定》第三条第二款规定：“公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查，对建设工程进行消防监督。”第二十四条规定：“对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内，通过省级公安机关消防机构网站进行消防设计、竣工验收消防备案，或者到公安机关消防机构业务受理场所进行消防设计、竣工验收消防备案。”这里的进出口商品检验和消防验收备案都属于行政确认。 行政协议是近年来应用渐增渐广的行政权力运用方式，正式成为制度体现在2014年修正的《行政诉讼法》，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》对行政协议解释为“第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。 第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。 原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。 被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。” 可见，行政协议已将原来干预合同订立、履行的行政权力、处于第三者的行政机关，直接转变为合同当事人，当然行政协议与平等主体的合同存有一定区别，对于行政协议而言，分别适用行政规定和民事法律规范。 行政法规中还有一类形式属于国务院规范性文件，如国务院办公厅或与中共中央办公厅联合下发的公文、函件，这些规范性文件能否享有行政法规效力，由于《立法法》未对此有规定，所以至今仍存有争议。肯定者认为，“国务院规范性文件是国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体，不仅在历史上发挥着最高行政管理职能的作用，而且在现实行政管理中仍被广泛应用。我国有着社会主义计划经济的历史，一元化政体的性质又决定了中国特色社会“行政化”的特征。行政管理范围广泛，纷繁复杂，特别是在社会转型时期和社会快速发展时期，市场经济决定了社会各种利益的多元化和复杂化，如何规范和调整社会各利益之间的关系，实现社会公共利益和各利益的共同发展，即是国家行政管理的客观范畴，也决定着行政管理的方式和方向的变化。在行政法制建设的今天，行政立法已经呈现快速的成果，但仍难满足管理的需求。社会发展必然会因时、地、事、情势的变化而不断出现新情况、新问题。国家行政管理活动在实现国家意志过程中，不得不面对现实做出及时、必要的反映。因此，国家最高行政机关在社会管理活动中采取多元式效力的管理方式对社会秩序进行规范和协调，是最高行政机关履行国家管理职能的必然。 立法法对国务院规范性文件的特殊效力地位未作规定，但如果按照行政法律效力高于行政法定效力的逻辑推论，国务院履行改变和撤消国务院部门和地方政府不适当的规章的权限以国务院规范性文件的形式就难以实现，国务院以规范性文件形式发布的行政措施及政令，也难作到统一和畅通。因此，国务院规范性文件依职权而产生的法定效力是确定的：即国务院规范性文件的法定效力高于地方性法规、部门规章、地方性规章。这是行政组织“下级服从上级”基本原则所决定的。国务院规范性文件的法定效力主要表现在一是对下级行政机关有确定力和对管理事项有普遍适用力，二是对管理相对个人、组织有拘束力和强制力，三是对社会发展有指导力和政策指向力，四是对协调行政关系和解决行政争议有依据力。”（《从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的效力地位》国务院法制办公室·程晓敏） 笔者认为这种认识比较符合我国行政管理体制实际状况，也验证了目前国务院规范性文件效力发展的趋势。《民法通则》第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，以国务院规范性文件为表现形式的国家政策，也应当具有相应法定效力。以2016年06月23日《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》 （国办发〔2016〕49号）为例，文件要求“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。” 对于建筑工程合同而言，除了文件所述五项保证金外，其他保证金或以其他形式出现的保证金都不允许一方当事人向另一方收取，如果一方当事人向对方收取诸如“廉洁保证金”等，另一方有权依据国务院该规范性文件请求司法仲裁机关予以撤销，或宣告无效。这种行政规定表面上影响合同自由，但其目的在于改变合同强势一方不合理的要求，实质上在恢复合同双方平等地位，积极维护合同自由。 二、行政规章及以下规范性文件对合同自由影响 按《立法法》规定，行政规章表现形式包括：部门规章、地方政府规章（省级政府规章和设区市级政府规章）。规章对合同自由影响也是通过细化上位法行政许可条件、行政处罚、行政确认和行政协议方式实现。与行政法规不同之处在于，规章的禁止性规定和强制性要求一般不作为评价合同效力的依据，但规章规定的行政处罚却对合同当事人签订或履行合同带来一定影响，有的甚至导致合同履行不能。 如建设部2001年第88号令《商品房销售管理办法》，其中第11条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。” 第四十二条对违反此项规定的房地产开发企业处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。如果执法部门对房地产开发企业予以处罚，就会导致合同当事人订立、履行合同意志自由。 规章不影响合同效力也并非绝对，虽然《合同法解释一》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但有司法判例表明，在金融领域主管部门行政规章直接影响合同效力，但判例对此切入点不在于法律渊源形式，而是以《合同法》第52条第（四）项“损害公共利益”为由，宣告合同无效。 规章的要求转化为格式合同内容，是行政权干预合同自由的一种表现形式。这种形式与行政协议不同，前者是合同一方当事人将政府规定转化为合同内容，形成格式合同，另一方当事人签约后受到行政规定限制而非对方当事人要求。而行政协议是政府作为合同一方当事人履行法定职责实现特定行政目的而签订的协议。如卫计委《药品经营质量管理规范》对企业的采购活动要求包括：（一）确定供货单位的合法资格；（二）确定所购入药品的合法性；（三）核实供货单位销售人员的合法资格；（四）与供货单位签订质量保证协议。采购中涉及的首营企业、首营品种，采购部门应当填写相关申请表格，经过质量管理部门和企业质量负责人的审核批准。必要时应当组织实地考察，对供货单位质量管理体系进行评价。对于药品采购合同当事人而言，这些行政规定无需当事人协商，直接构成了合同内容或条件。当然，不具备类似这些条件的或订有违反这些规定的约定内容的合同，是否有效、能否履行，就要回到《合同法》层面解决。 规章以下规范性文件虽然效力级别很低，但在实际经济生活中大量存在，对合同自由造成很大影响。如《上海市建设工程承发包双方签订廉洁协议的暂行规定》曾将签订廉洁协议作为工程项目报建、领取施工许可证的条件之一，要求将廉洁协议必须订入建设工程承发包合同或成为其补充协议。应当说，这种廉洁协议与格式合同的格式条款存在实质上的不同，因为前者体现的是行政机关的意志，而后者属于合同强势一方意志体现。对此，也应按《合同法》及相关司法解释规定，判断此类规范性文件效力，最大限度维护合同当事人意志自由。
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