民事审判指导案例建设工程裁判规则7条 | 天同码

建设工程领域文/陈枝辉天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.补充协议赔偿停工损失，属于对中标合同正常变更——建设工程中标合同履行过程中，为赔偿一方停工损失而对工程款结算方式所作变更约定，不属“黑白合同”情形。 2.实际施工人与发包人直接结算的，该给付内容有效——认定工程款支付主体应严守合同相对性原则，但如实际施工人与发包人形成合同关系，则前者可向后者主张权利。 3.合作开发工业用地约定变性内容，不导致合同无效——合作开发合同约定工业用地变性内容能否全面履行，是考量合同应否解除或终止因素，并不能因此认定合同无效。 4.两份分包合同，实际履行哪一份，应综合证据判断——发包人不得仅以其与分包人签订分包合同并向分包人实际给付过款项来抗辩总承包人关于分包工程款的给付请求。 5.分包人或实际施工人有条件享有工程款优先受偿权——在总包人或转包人怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人有条件地主张优先受偿权。 6.建设工程债权转让后，受让人亦应享有优先受偿权——建设工程款优先受偿权属法定优先权，具有物权追及效力，故在工程款债权转让后，受让人亦应享有优先受偿权。 7.建设工程优先受偿权行使范围，包括装饰装修工程——装饰装修工程与土木工程、线路管道和设备安装等属建设工程，可适用《合同法》第286条关于优先受偿权规定。【规则详解】1.补充协议赔偿停工损失，属于对中标合同正常变更——建设工程中标合同履行过程中，为赔偿一方停工损失而对工程款结算方式所作变更约定，不属“黑白合同”情形。施工合同｜黑白合同｜中标合同｜合同变更｜停工损失案情简介：2007年，开发公司与建筑公司签订施工合同并备案，约定按可调价方式结算。2010年，因开发公司原因导致停工损失，由此双方所签补充协议约定开发公司赔偿建筑公司2000万元，并约定按固定单价方式以房抵顶赔款及工程款。法院认为：①因补充协议签订在后，且对施工合同约定进行了变更，双方应按补充协议约定的固定单价方式进行结算。开发公司虽称补充协议系迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并未否认此协议真实性，亦未主张撤销，故补充协议对其仍有拘束力。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管情形，而补充协议是在双方履行施工合同过程中，为解决因工程多次停工给建筑公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，施工合同其他工程质量、工期、项目性质等内容并未涉及，双方签订补充协议后，依然以施工合同为主要合同依据继续履行，故从性质上判断，补充协议关于结算方式变更，实质系对停工损失赔偿约定，属双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属前述司法解释第21条规定的“黑白合同”情形。③补充协议约定的固定单价，指的是每平方米均价，针对的是已完工工程。根据已查明事实，建筑公司退场时，案涉工程尚未完工。此情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释未作规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出建筑公司完成部分占整个工程比例，再用计算出的比例乘以约定工程总价款确定建筑公司应得工程款，此种计算方法，能兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当，故予维持。实务要点：建设工程中标合同履行过程中，为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属合同履行过程中的正常变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“黑白合同”情形，其效力应予认定。案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第309号“某开发公司与某建筑公司建设工程施工合同纠纷案”，见《合同履行过程中的正常变更与黑白合同的认定——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》（于蒙，最高院民一庭；审判长韩延斌，代理审判员王林清、于蒙），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201601/65:169）。 2.实际施工人与发包人直接结算的，该给付内容有效——认定工程款支付主体应严守合同相对性原则，但如实际施工人与发包人形成合同关系，则前者可向后者主张权利。工程款｜实际施工人｜合同相对性案情简介：2012年，铁路工程发包方工程公司下设项目部四工区负责人陈某与四工区第四作业队负责人李某签订退场协议，约定了四工区应支付李某工程款2000万余元的期限及违约责任，并加盖了四工区印章。2014年，因四工区逾期未付致诉。工程公司以四工区嗣后撤销、陈某出具清算承诺、工程公司与总承包人已结算等理由作为抗辩。法院认为：①李某系工程公司项目部四工区第四作业队负责人，进行了路基土石方工程的施工，虽然李某和工程公司之间未签订书面施工合同，但李某提供的计价审核表、退场协议及施工资料等证据，能证明其在涉案项目中提供了劳务作业，故双方之间存在事实上的劳务施工合同关系。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉退场协议系工程公司与李某签订，两者之间存在直接的合同关系，李某可据此向工程公司主张权利，本案并不适用前述司法解释规定。即使工程公司与建设公司结清工程款，其亦应履行退场协议中的义务。③退场协议系工程公司项目部四工区和李某签订，盖有工程公司项目部四工区印章，系当事人真实意思表示，双方当事人均应受其约束。工程公司提交的承诺书及撤销工程公司项目部四工区的证据并不能证明工程公司主张，四工区系工程公司内设机构，四工区何时撤销，李某对此并不知情，承诺书仅对承诺人和工程公司产生约束力，如工程公司认为四工区印章的实际控制人存在有违承诺书行为，可另行主张权利。判决工程公司依退场协议支付李某工程款。实务要点：实际施工人依与发包人所签合同直接主张权利，不受最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条限制。案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第248号“某工程公司与李某施工合同纠纷案”，见《发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利——中铁二局股份有限公司与李春久建设工程施工合同纠纷上诉案》（王毓莹，最高院民一庭；审判长姚爱华，审判员贾劲松、王毓莹），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201601/65:215）。 3.合作开发工业用地约定变性内容，不导致合同无效——合作开发合同约定工业用地变性内容能否全面履行，是考量合同应否解除或终止因素，并不能因此认定合同无效。合作开发｜合同效力｜合同解除｜土地变性｜工业用地案情简介：2010年，材料公司与开发公司签订联建协议，约定前者提供以出让方式取得的工业用地使用权，后者出资进行合作开发，并约定了土地使用性质变更内容。2014年，因双方怠于履行合同、合同约定不明、土地四至存在争议等原因，导致合同无法继续履行，开发公司诉请返还4000万元投资款及利息。法院认为：①依开发公司与材料公司所签联建协议，双方约定先实现工业用地变性为开发用地，再办妥开发手续，最终实现开发目标。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共担风险是合作开发房地产合同根本特征。联建协议符合上述司法解释规定的合作开发房地产合同法律特征，应认定为合作开发房地产合同。②案涉合作开发房地产合同实行统一规划，分段开发、分段承担责任和享受权利原则，即，近期目标为实现工业用地变性，远期目标为实现商品房开发。分步履行的开发合同约定中存在大量缺失和不确定内容，尚需随合同履行进程而填充、明确、细化主合同内容，才能继续履行以实现合同目的。此间，需缔约双方协调配合、办理政府行政审批手续、缴纳有关规费；需评估城市整体规划和项目规划是否变化、国家和地方政府房地产政策及行情动态变化情况等，能否实现合同目的存在着很大变数。据此，诉争项目隐含的商业风险远大于一般合作开发房地产项目。③考察合同效力的主要依据是合同约定内容。从涉案合同内容看，案涉合同并未违反法律效力性强制性规定。双方协议变更讼争用地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。④导致案涉合同无法继续履行的原因是多方面的，包括合同当事人一方违约、双方当事人怠于履行合同义务、合同约定不明、政府出让土地四至存在争议等综合原因。上述多重原因导致案涉合同不能履行，双方均有过错，解除合同所产生的损失应根据过错分担。综合各方当事人过错、结合本案实际，法院酌定材料公司向开发公司返还4000万元投资款并按中国人民银行同期贷款利率的2倍计息。实务要点：合作开发房地产合同约定工业用地变性内容不违反法律强制性规定，至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第57号“某材料公司与某开发公司合作开发房地产合同纠纷案”，见《认定变更工业用地使用权作为合作开发房地产合同出资的约定的效力问题——宁夏金力泰钢结构有限公司银川开发区与宏建房地产开发有限公司合作、合资开发房地产合同纠纷案》（谢爱梅，最高院民一庭；审判长冯小光，审判员张纯，代理审判员谢爱梅），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201601/65:187）。 4.两份分包合同，实际履行哪一份，应综合证据判断——发包人不得仅以其与分包人签订分包合同并向分包人实际给付过款项来抗辩总承包人关于分包工程款的给付请求。施工合同｜分包合同｜证据规则案情简介：2008年，建筑公司与开发公司签订施工合同。2009年，建筑公司将外墙保温工程分包给装饰公司并签订分包合同。2011年，建筑公司与开发公司因工程款纠纷诉讼期间，开发公司提交了其向装饰公司的付款证明、装饰公司作出的向其履行分包合同的证明，抗辩建筑公司主张的拖欠工程款不应包括外墙保温工程款180万余元。法院认为：①住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”故分包合同中的分包人只能是承包工程的建筑业企业。依该规章第5条规定，专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。具体到本案，建筑公司作为案涉工程总承包人，与具备资质的装饰公司就外墙保温这一专业工程所签分包合同属合法分包合同。而作为业主单位的开发公司系案涉工程发包人，无权对案涉工程另行分包。②依住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第5条第6项“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”规定可知，开发公司在与建筑公司签订承包合同后，又将建筑公司已承包部分工程另行分包行为，应属违法分包。③装饰公司在保温工程施工过程中产生大量施工资料如验收记录、工作联系函、催款函等，记载了详细施工过程，又反映了施工方与发包方在施工中的对接情况，可作为施工方向总承包人就分包工程具体施工事宜衔接配合情况。建筑公司提交的上述证据证明力明显大于开发公司提交的付款证明及装饰公司事后自认，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，应认定装饰公司履行的是其与建筑公司所签分包合同。实务要点：建设工程存在分包人与发包人及总承包人均签订分包合同情况下，应从法律法规及施工过程中形成的材料记载内容综合判断实际履行合同文本。发包人不得仅以其与分包人签订了分包合同并向分包人实际给付款项来抗辩总承包人关于分包部分工程款的给付请求。案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第70号“某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷案”，见《发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人给付分包部分工程款的请求——陕西省咸阳市建筑安装工程总公司与宁夏银峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》（肖峰，最高院民一庭；审判长韩玫，审判员李琪，代理审判员肖峰），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201601/65:200）。 5.分包人或实际施工人有条件享有工程款优先受偿权——在总包人或转包人怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人有条件地主张优先受偿权。工程款｜优先受偿权｜分包人｜实际施工人问题提出：分包人或实际施工人是否享有工程款优先受偿权？处理意见：①最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”②故，分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。实务要点：在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。案例索引：见《分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201601/65:252）。 6.建设工程债权转让后，受让人亦应享有优先受偿权——建设工程款优先受偿权属法定优先权，具有物权追及效力，故在工程款债权转让后，受让人亦应享有优先受偿权。工程款｜优先受偿权｜债权转让问题提出：建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？处理意见：①建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权转让而取得工程款债权，故其应享有该工程款优先受偿权。②法定优先权属担保物权，具有一定追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保工程而存在，即使被担保工程发生转让，亦不影响承包人优先受偿权行使。实务要点：建设工程款优先受偿权属法定优先权，具有物权追及效力，故在工程款债权转让后，受让人亦应享有优先受偿权。案例索引：见《建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201601/65:252）。 7.建设工程优先受偿权行使范围，包括装饰装修工程——装饰装修工程与土木工程、线路管道和设备安装等属建设工程，可适用《合同法》第286条关于优先受偿权规定。工程款｜优先受偿权｜装饰装修工程问题提出：建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程？处理意见：依国务院《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。最高人民法院《关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》亦指出，装饰装修工程属于建设工程，可适用《合同法》第286条关于优先受偿权规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有人或承包人与该建筑物所有人之间无合同关系的除外。实务要点：装饰装修工程属建设工程，可适用《合同法》第286条关于优先受偿权规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有人或承包人与该建筑物所有人之间无合同关系的除外。案例索引：见《建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201601/65:254）。

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