刘家海：提高司法能力，保护公民权利，走向法治新时代
来源：广西公益诉讼网 作者：广西公益诉讼网 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：原载中国法院网法治论坛http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=129886发表于: 2005-12-06 提高司法能力，保护公民权利，走向法治新时代（上诉人在2005年12月6日诉广西人事厅公务员录用考试年龄歧视行政诉讼案二审法庭辩论时的发言）尊敬的审判长、审
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原载中国法院网法治论坛http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=129886发表于: 2005-12-06 提高司法能力，保护公民权利，走向法治新时代（上诉人在2005年12月6日诉广西人事厅公务员录用考试年龄歧视行政诉讼案二审法庭辩论时的发言）尊敬的审判长、审判员： 本案作为《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》?课题最重要的诉讼实践案例之一，无论法庭最终怎样作出判决，这个判决都会成为无数的人反复研读品味的对象，我们今天在座的各位和决定我们这个案件判决的其他睿智人士，也终将会被人们铭记。下面我发表几点意见，供法庭参考。 一、确定报考公务员在公民法律权利上的性质 确定报考公务员在公民权利中的性质，是本案审理和判决的根本前提。这就象看病，首先要确定病体是一头牲口还是一个人，这样才不会给人开出兽药来。 报考公务员对于上诉人来说，属于公民政治权利的范畴，属于公民政治权利的性质，而不是被上诉人设定和实施行政许可管理的范畴和性质，更不是被上诉人所称的自由行政裁量权（意即可以单方面处置、行使的权力）的范畴和性质。 （一）政治权利的范畴和属性。 根据联合国人权宣言、公民与政治权利公约（中国政府已签署）和我国法学、政治学理论，一国公民有以平等机会服务本国公职的权利。这涉及公民平等权利和政治权利两个范畴的问题。在我国的宪法第三十三条明确规定了公民在法律面前一律平等的权利。我国宪法第二章也对公民权利和公民政治权利保护作了不少的条文规定。 如果有人因为宪法没有写上“……是政治权利”或“政治权利是 …… ”就不承认这些属于公民政治权利的话，我们有必要在其他一些法律中找出对政治权利的明确的文字表述。这些应当成为我们在审查被上诉人具体行政行为依据规定时采用的公民政治权利的概念内涵和标准。如： 《中华人民共和国刑法》总则第三章第七节第五十四条规定剥夺政治权利包括选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这就明确了担任公务员属于政治权利的范畴。剥夺考试资格就是剥夺了公民通过平等机会参加考试以获得担任国家机关职务的权利。 《中华人民共和国妇女权益保障法》第二章规定了非常明确的妇女的政治权利范围，不但将担任国家“干部” 纳入政治权利体系，而且将担任居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中。国家“干部”天然地包括公务员。妇女权益保障法连担任居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中，当然没有理由硬将国家“干部”的公务员排除在公民政治权利体系之外。妇女权益保障法是保障妇女与男子平等的权利的法律，依逻辑，妇女的政治权利范畴当然也是男子的政治权利的范畴。 （二）公民权利与行政许可、自由行政裁量权的区别。 1、公民权利属于宪法权利范畴。公民在法律面前人人平等的权利和公民政治权利，依照宪法和法律的规定直接归属于公民，而不是先归属于行政机关再由行政机关分配给公民来行使。这是公民基本权利和政治权利在法律上的根本特征。在法律保留制度和法律优位的原则之下，没有专门的制定法律是不能剥夺公民的宪法平等权利和政治权利的，即使其他法律规范作出了这方面的规定也是无效的。 2、行政许可属于行政管理权范畴。平等权和政治权利依照宪法和法律直接归属于公民的特征，与行政许可制度中权利（权力）首先通过国家（立法）赋予行政机关然后再由行政机关许可公民行使，是根本不同的。在行政许可制度中，社会公民普遍地并不事先拥有从事许可事项相关活动的权利，只有向行政机关申请经过行政机关按照法定的条件和程序许可以后，公民才获得从事相关活动的权利。 3、自由行政裁量权属于行政权自治的范畴。自由裁量意味着行政主体在有法律法规明确规定的权力或权利范围内行使有关职权时，可以单方面地决定行使、处分自己权力和权利的时间或方式和幅度等，不受行政相对人或第三者的限制或制约。 明确了政治权利依法直接归属于公民的特性，明确了公务员考试在法律性质上不是行政许可、不是自由行政裁量权这个前提，以下几个问题就可以顺理成章地确定： 1、我国现有的法律（包括2006年开始实施的《公务员法》）都没有赋予被上诉人批准或不批准（同意或不同意）公民报考公务员的权力。实践中所谓对报考人员所发的准考证，在法律性质上是一种考试的组织实施上给予证明报考人员可以进入考试场所参加考试的凭证或证明，而不是行政机关批准报考人员参加考试的许可文件。 2、即使是把参加公务员考试当作行政许可事项来管理，根据《行政许可法》的规定，在现有的法律、法规没有设定许可条件的情况下，《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》也不能在法律、法规之外自行设定限制许可的条件，它们自行在法律、法规之外设定或增加的限制公民报考条件的规定也是违法的、无效的。 3、被上诉人自2004年1月14日第一次被起诉以来一直称其对公务员报考资格的各种限制条件的设定是行政裁量权。这也是根本错误的。 二、依据国家的法律法规判定被上诉人设定和执行强制性年龄限制具体行政行为的违法性 依据法律法规对被诉行政行为的合法性进行审查，是行政诉讼法律制度的基本规则和根本要求。能不能正确地依据法律法规对被诉行政行为的合法性进行审查并作出正确的判决，是检验司法能力的基本指标。如果审判机关依据法律法规对被诉行政行为的合法性作出裁判的基本规则和要求都得不到基本的保证，我们的行政诉讼法律制度就是废的。 （一）国家对公民政治权利保护的法律制度。 目前我国对公民政治权利保护的制度，有法律规定为依据的主要有三种：一是立法保护制度，二是刑法保护制度，三是选举制度（选举制度与本案无直接关系，不赘述）。 1、立法保护。我国在宪法和《立法法》中确立了法律保留制度，其中规定，对公民政治权利的剥夺，只能制定法律，并且不得授权行政机关立法（见《立法法》第8、第9条）。也就是说，除国家立法机关制定的法律以外，其他任何机关、任何形式的文件都不能制定有关剥夺公民政治权利的规定。 2、刑法保护。《刑法》的内在逻辑把公民分成两类，一类是触犯刑律的，另一类是没有触犯刑律的。只有对触犯刑律者才可以依照刑法的规定处以刑罚，包括依法剥夺政治权利（注意：还不是所有犯罪都要剥夺政治权利！）。对没有触犯刑律者的，不可以施以刑罚，包括不可以非法剥夺公民的政治权利。 从《刑法》规定的内容看，剥夺政治权利的形式主要有两种，一是永久性剥夺，另一种是暂时的可以恢复的剥夺。后一种在属性上实际是对政治权利的限制。《立法法》没有对公民权利的“剥夺”这个词语作含义上的规定。《刑法》和《立法法》的制定机关均为全国人大，同一用语“剥夺”应该具有同一含义，即均指永久剥夺或限制。 （二）被上诉人行政行为依据规定的违法性。 弄清楚公务员承载着一国公民的平等权和政治权利的性质之后，再对照国家对公民政治权利保护的有关法律制度，我们对被上诉人所称的设定和执行限制公民报考公务员的具体行政行为依据的合法性问题就很容易作出清晰的判定。 被上诉人所称的行政行为依据是国务院的行政法规《国家公务员暂行条例》、人事部的文件《国家公务员录用暂行规定》和广西政府办公厅的文件《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》。 国务院的行政法规《国家公务员暂行条例》并没有具体设置（规定）对公民报考公务员的强制性限制条件，相反在总则第二条里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，这个原则是与被诉行政行为相对立的，显然，该条例无论在逻辑上还是事实上都不能成为被上诉人限制上诉人报考权利的依据。被诉行政行为的依据只可能是《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》。 根据法律保留和法律优位原则，以下三点是确定的： 1、《国家公务员暂行条例》规定的公务员录用制度未有违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。如有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在《立法法》生效后自动失效。 2、《国家公务员暂行条例》不存在授权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。其他行政机关“主动”地、一相情愿地“根据”该条例制定限制公民权利的规定不产生合法的效力：如在《立法法》生效前制定了这种性质的规定，则这些规定起码在《立法法》生效后也应自动失效。 3、如果是被上诉人单方面“理解”为《国家公务员暂行条例》规定了限制公民权利的规定，或理解为《国家公务员暂行条例》授权其他行政机关制定相关规定，则这种片面性的“理解”也必须随《立法法》的制定和实施而依法宣告终结。 据上，被上诉人认为其设定限制公民平等权利和政治权利的公务员报考资格条件的招考简章所依据的《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》是根据国务院法规《国家公务员暂行条例》而制定的，这完全不符合我国宪法和法律有关立法制度的规定。也就是说： 1、《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》对剥夺公民权利的限制报考条件的规定，并不是依据《国家公务员暂行条例》就可以制定的； 2、《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》本身的“立法”层次决定了它们更无权创制涉及剥夺公民权利的限制报考资格条件的规定。 综上所述，从国家法律法规的角度考察，这个结论是无庸置疑的：人事部的《国家公务员录用暂行规定》和广西政府办公厅的《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》对限制和剥夺公民权利的规定都是不合法的，不具有法律效力的（哪怕只是被理解成这样的规定，这种理解也是不符合法律的）。这些不合法的、没有法律效力的规定（或理解）当然不能成为证明被诉具体行政行为合法的依据。 （三）澄清《国家公务员暂行条例》中“国家规定的资格条件”。 国务院的行政法规《国家公务员暂行条例》第十五条规定，报考国家公务员必须具备国家规定的资格条件。被上诉人认为《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》对报考年龄限制35岁以下的规定就是国家的规定。这是一个似是而非的观点，必须予以澄清。 首先，什么是国家？国家作为一种政治存在，有四个基本的构成要件，第一是人民，第二是领土，第三是政权，第四是主权。人民在法律上的对应是公民，就是说公民是国家的第一要素。政权作为国家的管理机构，是因为人民才得以存在的。在马列主义的国家理论中，国家主要是由军队、警察、法庭、监狱等组成。《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》两文件的制定机关只是国家政权机构服务系统中的一小部分行政机关这个子系统中极小的组件。因此，被上诉人把没有经过人民意志程序制定或认可的两行政机关的一般机关系统内行公文的规定等同于国家的规定，这即使是在政治学常识判断中都是不可思议的。 其次，在立法上，行使国家立法权的是全国人大及其常委会，根据宪法和立法法，他们代表人民意志、代表国家进行立法应该没有问题，因此法律规定代表国家规定，这也没有问题。在国家的立法中，担任国家公职的权利被规定为公民的政治权利，对公民政治权利的剥夺被限定于只能制定法律，并且不得授权其他机关进行立法。既然国务院都不得代表国家创制剥夺公民政治权利的规定，更低层次的人事部和广西政府办公厅当然也无权代表或代替国家创设涉及剥夺公民政治权利的规定。因此，被上诉人认为《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》对报考年龄限制35岁以下的规定就是国家的规定，这在法律上是根本错误的。 第三，在行政上，国务院作为中央政府统一领导各部委及其他全国性的行政工作，统一领导全国地方各级行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分（详见宪法第八十九条）?。这表明如果没有法律上的特别限制，一般意义上可以认为国务院在行政工作上可以代表国家。 我们反复强调的是，既然法律已经规定担任公务员职务属于公民政治权利，并且规定这属于法律绝对保留的事项，国务院就不能再代表或代替国家制定限制公民政治权利的规定了。 需要进一步强调的是，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）在行政上代表国家规定了依法行政的六项要求，其中包括了“没有法律、法规和规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或增加公民、法人和其他组织义务的决定”的规定。《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》没有法律法规和规章的规定为依据而作出限制剥夺公民政治权利的规定，不符合国务院的规定，据此，也不能认为《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》有关报考资格的限制规定是代表国家的规定。 总之，由于报考公务员资格设定问题涉及公民政治权利，只有法律才能创设剥夺和限制这种权利的规定。其他任何机关都无权代表或代替国家来作出规定。 （四）被上诉人设定和执行强制性年龄限制拒绝上诉人报考的具体行政行为的违法性。 1、被上诉人设定强制性年龄限制剥夺上诉人报考公务员的权利，属于越权对法律保留的事项做出了规定，剥夺了上诉人作为一个公民的相关政治权利，违反了《立法法》。此规定无效。 2、被上诉人以设定强制性年龄限制的方式剥夺上诉人报考公务员的政治权利，属于以行政方式规定刑罚措施。这是违反刑法原则和规定的。此规定无效。 3、被上诉人以强制性年龄限制拒绝上诉人报考，剥夺上诉人的政治权利，客观上等于以行政方式对无罪之人“实施”了刑罚的处罚。这既是侵犯上诉人的公民权，也是侵犯司法机关的司法权。此行政行为违法。 4、被上诉人以强制性年龄限制拒绝上诉人报考，不符合国家最高行政机关国务院《全面推进依法行政实施纲要》的规定，行政行为违法、无效。 总之，被上诉人在没有合法的法律依据而擅自设定强制性年龄限制并拒绝上诉人报考公务员，这种做法已经逻辑完整地构成了行政行为违法。如果说是行政行为违法有人心里不好接受的话，至少也是行政行为无效或不成立。以无效或不成立的行政行为侵犯公民权利，本身也是行政行为违法的一种表现形式。 在行政法上，根据依法行政的规则要求，不合法就是违法，这与民事领域中不合法却不一定违法的情况是根本不同的。这一点决不能含糊。 三、遵循司法审查规则，纠正一审错误判决 根据行政诉讼法的规定，法院审理行政案件实行的是全面审查制度，即不局限于原告所诉的事项进行审查。一审判决居然刻意避开原告提出的前提问题和提出的重要依据，答非所问，判非所诉！这是不能容忍的错误行为。我们希望二审法院严格执行《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十七条的规定,对一审的裁判和被诉的行政行为进行全面审查。对一审法院做法的错误，我们在上诉状和法庭调查过程中已有详细分析，这里不再赘述，谨将其错误要点重申于下： 1、对公民报考公务员在法律权利上的性质完全回避，不予审理判定，整个判决失去大前提。 2、在对被诉具体行政行为的审查判断上完全抛开国家法律法规的依据，仅以未经过合法性审查的人事部内行文件《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）作为审判依据，完全违背行政审判的基本规则和基本要求。 3、在行政规范依据适用上，适用低位的《国家公务员录用暂行规定》的不合法规定，不适用上位的《国家公务员暂行条例》有关公开、平等原则的规定，而且刻意掩盖原告提交的《全面推进依法行政实施纲要》有关保护公民权利的规定。这是违反基本政治伦理、司法伦理和法律规范适用规则的。不管出于什么考虑的原因，这都是不可以原谅的。 4、对被告行为的事实认定与招考简章规定的要求不符合，并且认定的行为事实没有与证据相应的支撑，更与在行政复议过程中认可而固定下来的事实认定相冲突。 5、对被告具体行政行为的程序违法问题的审查中，撇开了原告所主要主张的被告没有告知行政行为的法律依据和救济途径违法的诉求，而去论证和判决被告不用书面告知原告的行为在程序上的合法性。这个判定也违背了该院处理过的没有告知行政行为的法律依据属于程序违法的案件先例。 6、支解原告诉权，判决是个“半拉子”工程。上诉人原本是把本案被上诉人和招考单位司法厅一起作为共同被告起诉的。根据被上诉人发布的招考简章的规定,设定和执行强制性年龄限制是两被告共同行为才能作出和完成的行政行为，而且拒绝原告报考的意见在网上报名系统的反馈也无法区分是或不是两被告中的哪一个作出的。原告对被告人事厅和被告司法厅的诉讼属于不可分割的共同被告的诉讼。原审法院却将原告的诉讼分拆成两个案件来立案，并割离开来审理，意图以设定和执行强制性年龄限制不是被告司法厅履行其行政职能的行为，司法厅不是适格的被告为由裁定驳回我们对司法厅的起诉?。到目前为止，我们尚未接到原审法院就我们对被告司法厅之诉的裁判。好端端的案子弄成了个半边瘫的“烂尾楼”！ 鉴于一审法院有严重的漏审事项，事实不清，证据不清，故意不正确适用法律法规和国务院文件，我们认为该判决是错误，必须纠正。在此，我们郑重请求二审法院根据行政诉讼法第六十一条第（三）项的规定，撤销原判，发回重审，或直接予以改判确认被上诉人的具体行政行为违法。 上 诉 人：刘 家 海 二OO五年十二月六日
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