陈自强：再论电话通知到案是否应认定为自首
来源：陈自强律师 作者：陈自强律师 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：律师文苑 明炬刑辩|陈自强：再论电话通知到案是否应认定为自首 ——基于“举重以明轻”的逻辑分析 四川明炬律师事务所合伙人 明炬刑事辩护与研究中心副主任陈自强 刑法学博士 一、问题的提出犯罪嫌疑人在司法机关（或办案机关，下同）电话通知（或口头通知，
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律师文苑 明炬刑辩|陈自强：再论电话通知到案是否应认定为自首 ——基于“举重以明轻”的逻辑分析 四川明炬律师事务所合伙人 明炬刑事辩护与研究中心副主任陈自强 刑法学博士 一、问题的提出犯罪嫌疑人在司法机关（或办案机关，下同）电话通知（或口头通知，下同）的情况下，到司法机关如实供述自己涉嫌的犯罪事实，并将自己置于司法机关的控制之下，是否应当认定为自首？相信这是不少辩护律师和刑事司法人员经常碰到的问题。遇到这种情况，实践中做法不一：第一种观点认为应当认定为自首，因为嫌疑人是在“未受到讯问、未被采取强制措施”之前到司法机关如实供述，虽然是经过司法机关电话通知，但嫌疑人是在可以选择拒绝或者逃匿的情况下而基于自己的意愿选择到司法机关供述，具备自首成立的“主动性”，因而成立自首；第二种观点则认为，嫌疑人仅成立坦白，不成立自首。主要理由是：司法机关的电话通知具有一定的强制性，嫌疑人因司法机关的电话通知才到相应机关接受讯问，不是“主动、直接”，而是被动归案，不具有“自动投案”的属性，因而不成立自首；第三种观点认为，如果嫌疑人或其犯罪行为未被司法机关发觉，或者有所发觉但尚未锁定嫌疑人，电话通知到案后应认定为自首；如果司法机关已经掌握了比较确切的线索甚至案情，并且锁定了嫌疑人，这种情形下电话通知到案不应认定为自首。由于上述不同观点的存在，导致在司法实践中的认定并不统一。有的被告人在判决中被认定为成立自首，有的则不被认定为成立自首。第三种观点在实践中更难以捉摸，什么是“比较确切的线索”或者“锁定嫌疑人”，这是个刑事诉讼证明标准的问题，会让自首认定问题更加复杂化。二、基于“举重以明轻”逻辑视角下的笔者观点首先，笔者旗帜鲜明地亮明自己的观点——即便犯罪事实或者犯罪嫌疑人已经被司法机关充分掌握或者锁定，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，在司法机关电话通知下，没有拒绝或者逃匿，到司法机关如实供述自己的涉嫌犯罪事实，并将自己置于司法机关的控制之下，应当认定为自首！公说公有理，婆说婆有理。在各种观点都在围绕“电话通知到案”是否具有自首“自动投案”的本质属性时，我们不妨换一个视角，以另一种无可争议的自首情形的认定为逻辑起点，举重以明轻，来探讨“电话通知到案”是否应当成立自首，也许我们就会发现，自首“就在灯火阑珊处”。现在，我们将“电话通知到案”的情形略改动一下：犯罪嫌疑人某甲，因涉嫌犯罪被司法机关电话通知到案，但某甲拒不到案，反而逃匿以摆脱司法机关的侦查。司法机关为了抓捕某甲，发布了通辑令。某甲后因生活困难，转而主动向司法机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。相信这不仅仅是一道司考题，即便在司法实践中，这种情形也会被认为是毫无争议的自首情节。因为根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）第一条中“犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的；……，应当视为自动投案”。这就产生了一个逻辑悖论——司法机关电话通知到案不成立自首，反而是电话通知到案后逃跑的犯罪嫌疑人，在司法机关发布通辑令追捕的过程中，因为生活困难，主动向司法机关“自动投案”成立自首！换言之，简单的电话通知就到案不成立自首，反而是司法解释规定的到案情况严重复杂得多的后者成立自首。天下没有这样的道理，也没有这样的逻辑！所以，举重以明轻——电话通知到案应当成立自首——这是必须的！我们还可以就“电话通知到案”与“通辑追捕过程中主动投案”进行展开比较分析：第一，“通辑”与“电话通知”的不同点根据我国刑事诉讼法第一百五十三条，所谓通辑，是指公安机关发布通辑令并采取有效措施，将应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人追捕归案的一种侦查活动。而电话通知到案，在我国刑事诉讼法及相关司法解释和部门规章中并没有规定。刑诉法只是规定了传唤和拘传。很显然，电话通知到案不同于传唤，有些司法人员把电话通知理解为传唤或者口头传唤，进而理解为强制措施是不正确的。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条可知，传唤分书面传唤和口头传唤，书面传唤应有书面的传唤证，嫌疑人还需签名捺印，而口头传唤仅适用于现场发现的犯罪嫌疑人（最高检《规则》也有类似规定），所以电话通知不是传唤，更不是拘传，所以电话通知不是刑事强制措施。 所以，通辑到案与电话通知到案性质是完全不同的。通辑是实施逮捕刑事强制措施的一种有效手段，有法律的明确规定；而电话通知是司法机关要求嫌疑人到司法机关接受调查的一种形式，但其不具有刑事强制措施的属性。第二，“通辑”与“电话通知”的相同点但通辑与电话通知也具有相同点——都是司法机关以明示的方式告知或者敦促犯罪嫌疑人归案。只不过前者是通告“天下”，后者通告本人。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百七十一条规定：“通辑令、悬赏广告应当广泛张贴，并可以通过广播、电视、报刊、计算机网络等方式发布”。很明显，通辑是以“昭告天下”的方式告知或者敦促嫌疑人到案。而电话通知到案，顾名思义，是司法机关以通知本人的方式告知或者敦促嫌疑人到案。 而事实是，“天下”必然包括“本人”，本人也可以通过通辑令知道司法机关正在追捕自己归案，所以，发布通辑令本质上也可以理解为向嫌疑人本人发出的具有强制力的“电话通知”（说广播电视网络通知也行）。在这种情况下，如果嫌疑人主动到司法机关投案，根据司法解释认定自首没有争议，那为何电话通知到案却有争议呢？真是奇了怪哉！所以，从逻辑结构上看，向全社会敦促犯罪嫌疑人到案的通辑必然包含了敦促犯罪嫌疑人本人到案的电话通知。一个外延更大的范畴尚且被认定为自首，而一个完全被包含的范畴反而不认定为自首。这是“电话通知到案”不被认定为自首的最大逻辑错误！三、回到问题本身的讨论相信通过上述逻辑比较分析，我们已经理解“电话通知到案”应当成立自首。现在，让我们回到“电话通知到案“事实本身进行探讨。为何有些司法机关并不认同“电话通知到案”的自首性？一言以蔽之，就是他们认为“电话通知到案”缺乏成立自首的“主动性”。其主流思路认为：电话通知虽然不直接表现为强制到案，但电话通知到案是行使国家司法权力的具体表现，是国家司法权力作用于嫌疑人，使嫌疑人不得不到案接受调查，所以嫌疑人不具有到案的主动性，因而不成立自首。其实没有人否定成立自首需要“自动投案”的“主动性”。问题的关键是，什么是自首的“主动性”？其本质特征究竟是什么？在回答这个问题之前，请允许笔者讲一个小故事：有一次，笔者和几个朋友聚会，一个朋友开着一个几万元的经济适用型小车来参加，席间有朋友戏谑地问，你也太低调了，你的豪车呢？这位朋友幽默而又不失哲理地回答：我这不是低调。低调的本质是一个人有能力有资格高调的前提下，主动选择了低调，这才叫低调；如果一个人想要高调却没有能力高调，只能被迫“低调”，事实上这不是低调，是没办法。在这里，笔者不妨借用这位朋友对“低调”本质的认识来考察成立自首的“主动性”。什么是成立自首的“主动性”？笔者以为，就是嫌疑人有条件选择“不主动”的前提下，而选择了“主动”，就可以成立“自动投案”，具有“主动性”。换言之，在“自动投案”的语境下，“自动性”的本质是“可选择性”。电话通知本质上是司法机关的非正式通知，通知的潜在内容实为心理博弈：本司法机关已经对此事进行了调查，建议你主动过来到案，不到案会网上追捕，你自己权衡利弊。当然电话通知只会用在司法机关有自信嫌疑人不会逃跑的案件，嫌疑人自己也觉得逃跑不合算，还是主动归案划算。所以，经电话通知到案的犯罪嫌疑人具有到案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经电话通知后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可选择拒不到案甚至逃跑，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观意愿，即具有投案的自动性和主动性。再来看通辑。“犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”，为什么会视为“自动投案”？ 道理是一样的，嫌疑人在被通辑、追捕的过程中，有条件可以选择继续逃跑的前提下，主动向司法机关投案，就具有了投案的主动性，再加上如实供述，就成立了自首。一言以蔽之，电话通知到案，在嫌疑人有能力有条件可以拒绝到案甚至逃跑的前提下，嫌疑人基于自己的选择主动到司法机关接受调查，如实供述，并将自己置于司法机关的控制之下，就应当成立自首。只有这样认定，才能与被通辑过程中主动投案成立自首的司法解释实现法理与逻辑上的完美自洽。电话通知到案能否成立自首之争，可以休矣！四、结语行文至此，笔者再额外简要阐述以下几个问题作为结语：第一，既然电话通知到案在法理与逻辑上应当成立自首，为什么在实践中还会存在那么大的争议？笔者以为，除了本文上述对“自动投案”的“自动性”认识不足的原因之外，司法机关恐怕还有一个难以启齿的原因：如果电话通知到案的情形都被认定为自首，可能会造成司法适用上的不协调，对那些“典型的自首”不公。事实上大可不必有此想法。笔者认为，办案机关电话通知到案，嫌疑人没有抗拒或者逃匿，主动到案后能够如实供述的，应当认定为自首。但犯罪嫌疑人能否获得从宽处理则要综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境、交代犯罪的完整性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从宽及从宽的幅度。第二，司法机关不能滥用电话通知到案。电话通知到案应仅适用于罪行较轻，社会危害性不大，且无同案犯的犯罪嫌疑人，一般刑期在三年以下有期徒刑的。这部分嫌疑人再犯可能性小，接到电话通知后，基本能自动到案并如实供述犯罪事实。第三，司法机关应规范到案后的第一次讯问。犯罪嫌疑人经电话通知到案接受第一次讯问就如实供述的，应当认定为自首。如虽经电话通知到案，但在第一次讯问时未如实供述的，或者在司法机关采取强制措施后才如实供述的，不能认定为自首。第四，司法机关应规范电话通知到案的程序。可以参考强制措施报批程序的规定，对电话通知到案建立规范的报批程序。犯罪嫌疑人到案后，司法机关在讯问笔录中应当注明到案的时间、地点和方式，完善认定自首的证据材料。如果犯罪嫌疑人被通知后拒绝到案，司法机关应当立即对其采取强制措施。 陈自强律师，法学博士、中共党员；四川明炬律师事务所合伙人，明炬刑事辩护与研究中心副主任；西南石油大学法学院副教授、硕士研究生导师；四川省律师协会环境资源法专业委员会副主任，四川省律师协会刑事专业委员会副秘书长；四川省法学会刑法学研究会理事；2011年首届全国公诉人与律师电视论辩大赛四川律师代表队队长。 陈自强律师受过良好、系统的法学教育，具有较高的法学理论修养和较强的法律实务能力。陈自强律师拥有娴熟的法律技巧，善辩的口才（普通话一级乙等，首届全国公诉人与律师电视辩论大赛四川律师辩论队队长），严密的逻辑论证和良好的文字功底，积累了丰富的律师实务经验和理论基础，形成了严谨求实的工作作风和良好的律师职业道德，受到了当事人和当事单位（顾问单位）的好评。“受人之托，忠人之事”是其从事律师工作矢志不渝的追求。 执业以来，先后承办各类刑事、民事案件及非诉讼业务数百件。尤其擅长刑事辩护业务，有乐山市园林局原局长杨某某滥用职权案、马边县财政局原局长黄某某挪用公款案、四川省建设厅造价总站站长谢某某单位受贿案、重庆市丰都县烟草专卖局原副局长尹某某受贿案、成都市新都区农业局原局长蔡某某贪污、受贿、挪用公款案、成都助邦投资管理有限公司董事长鲜某合同诈骗案、成都鸿军实业有限公司财务总监肖某偷税案、成都特种门厂厂长周某某贪污、虚开增值税专用发票案、某地产公司单位行贿案等经典案例。在刑事辩护业务领域积累了深厚的功底和办案经验。 陈自强律师十分注重加强实践与理论的结合，立志做一名学者型律师。在繁忙的执业工作中，承担了省部级和外协科研项目近十项，其中《中国天然气法立法研究》获得四川省哲学社会科学优秀成果二等奖，出版著作三部，公开发表学术文章十余篇（其中CSSCI期刊五篇），被人大报刊复印资料全文转载一篇。
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