以审判为中心的刑事诉讼制度改革_中南河法制网-法学学习

转载研究以审判为中心的刑事诉讼制度改革作者：魏晓娜，中国人民大学法学院副教授来源：《法学研究》2015年第4期责编：牧野【法学学术前沿】赐稿邮箱：[email protected]【摘要】十八届四中全会《决定》提出“以审判为中心”，具有鲜明的问题意识，触及中国刑事诉讼宏观结构中一个由来已久的症结。“以审判为中心”观念的缺失，造成同一审级诉讼流程中审判的“离心化”、实际的“侦查中心主义”，并进而导致垂直的审级结构中第一审的“失重”，在实践中导致较为严重的后果和特殊的政治风险。推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，应当在两个方向上着手：在水平方向上，首先应当在宏观的侦查、审査起诉和审判关系上实现“以审判为中心”，其中的关键在于抑制案卷移送制度的不良影响，同时为“审判中心主义”发掘更大的制度空间。；其次在审判阶段，应当做到“以庭审为中心”，法院判决的权威性来自于公正的庭审，法院自身也不能游离于庭审活动之外从事事实认定活动。“以庭审为中心”的核心要求是保护被告人的对质权。在纵向的审级结构上，在打造坚实的第一审的基础上，确立第一审在事实认定方面的权威地位，同时合理界定和调整刑事案件第二审和死刑复核程序的功能，确保第一审在整个刑事程序体系中居于“重心”地位。”中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）首次提出了“严格司法”的概念。从实现司法公正和进一步完善司法制度机制的角度，《决定》对严格司法提出一系列具体的任务和举措，其中之一便是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。在党的重要文献中对司法工作和诉讼制度改革作出如此具体、明确的部署，这种情况相当少见，也使得“以审判为中心”尤为引人注目。然而，“以审判为中心”究竟所指为何，目前尚未形成统一的见解。为顺利推行《决定》提出的各项诉讼制度改革，贯彻“严格司法”的要求，从理论角度厘清“以审判为中心”的内涵十分必要；如何推进“以审判为中心”，也需要从制度层面破题。本文不揣冒昧，对上述问题作尝试性探讨，以求教于方家。一、引言：“以审判为中心”何以成为问题？本世纪之初，刑事诉讼法学界即有“审判中心论”与“诉讼阶段论”之争。前者着眼于英美传统的“诉讼即审判”的观念，认为审判为整个诉讼程序当之无愧的中心；后者则认为，随着诉讼职能的不断分化，刑事诉讼的阶段逐渐增多，因此，传统的“审判中心论”应为“诉讼阶段论”所取代。从历史的视角来看，“诉讼阶段论”的确描述了一个事实，即，近代以来，欧洲大陆和英美的刑事司法虽然路径不同，但殊途同归，都经历了一个诉讼阶段从无到有，并逐渐分化、成形的过程。从这个角度来看，英美和欧洲大陆刑事诉讼最终都走向了“诉讼阶段论”所描述的格局。然而，可以继续追问的是，在审判和审前各阶段分化形成之后，它们之间是一种什么样的关系？是相互平行，还是“以审判为中心”？在西方发达国家的学术语境中，很少有“以审判为中心”或者“审判中心主义”之类的表述。但是，专业术语的厥如并不必然意味着制度实践的缺失，因为，专业术语往往产生于一定的问题意识。换言之，西方学术语境中“以审判为中心”术语的缺失，并不代表西方不存在“以审判为中心”的制度实践，相反，更可能的情况是因为“以审判为中心”已经内化为日积月累的制度实践，早已不成为问题了。至于“以审判为中心”观念何以根深蒂固地扎根于西方司法实践，则与基督教文化的影响有关。早期基督教有所谓“血罪”观念，即任何形式的杀人、流他人血的行为，无论合法还是非法，包括法官判决他人死刑，都被视为罪孽，要遭受地狱之灾。为了帮助法官逃避“血罪”，早期基督教区分法官的“公共身份与私人身份”，确立了“法官以公共身份杀人不是罪”的原则。因此，中世纪的法官，为了保证自己免受地狱之灾，谨守“公共身份与私人身份”的界限，从来不敢迈出法庭大门调查犯罪，也从不动用自己的个人知悉判决案件，这是西方审判中心主义司法传统的神学渊源。然而，在中国，无论是立法还是司法，无论是宏观的诉讼结构，还是微观的制度和技术，“以审判为中心”的观念基本上是缺失的。在立法层面，例如对于“证据”一词的理解，刑诉法第48条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这一证据定义贯穿于整个第五章，从而也贯穿于从立案、侦查、审査起诉、审判等整个诉讼过程。刑诉法第50条的规定更为明显：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”又如刑法第305条关于伪证罪的规定，“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处??”可见，无论是“证据”还是“伪证”的概念，在中国立法上都并非仅局限于审判阶段，也并非仅针对法庭或法官。在诉讼的纵向结构上，宪法和刑诉法确定的三机关分工负责、互相配合、互相制约原则，在司法中落实成了侦查、审査起诉、审判等诉讼阶段相互平行、首尾相继的“流水线”型诉讼结构，审判只是在侦查、审査起诉阶段工作的基础上对案件的深加工，对案件事实的再认识。在制度和技术层面，如刑诉法第54条第2款规定：“在侦查、审査起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”非法证据排除规则的适用阶段不限于审判阶段，适用主体也不限于法庭。“以审判为中心”观念在立法、诉讼结构、制度和技术层面的缺失，其实际效果是审判偏离了整个诉讼程序的“中心”，呈现出“离心化”倾向。审判的“离心化”倾向，在司法实践中产生了一定的后果。例如，侦查、审査起诉、审判之间相互平行、首尾相继的“流水线”型诉讼结构，一旦进入公安机关在中国政法系统中居于强势地位的法制传统，再结合公、检、法机关内部不尽合理的考评机制，在实践中异化成了“侦查中心主义”。对于侦查中犯下的错误，很难期待通过法庭审判纠正。中国近年来发现的一系列冤案，究其原因，公安机关在侦查过程中的行为偏差固然是祸首，但是，根据中国宪法和刑诉法“分工负责、互相配合、互相制约”的结构设计，即使侦查结论错误，如果审判的制约机制有效发挥作用，也不至于演变成板上钉钉的冤案。所以，冤案的发生，无一不是审判的制约作用失灵所致。实践中，侦查反而“倒逼”审判，法院根据羁押期限“量体裁衣”地判处刑罚的现象也并不鲜见。中国“流水线”型诉讼结构之所以能够形成，关键在于诉讼案卷在侦查、审查起诉、审判三个不同诉讼阶段之间发挥勾连作用，这意味着，侦查案卷可以无障碍地进入审判，如果不对侦查案卷的使用有意识地施加限制，侦查案卷势必会对法庭裁判产生实质性影响。这样一来，法庭裁判并非完全建立在法庭上出示的证据的基础上，法庭审判就难以在查明事实、认定证据中发挥决定性作用；审判中的辩护活动也很难得到法庭的足够重视，质证权也没有机会充分发育，证人、鉴定人出庭率低的问题也不可能得到根本解决。此外，在法庭审判中，一旦辩护律师对事实、证据提出不同意见，则不仅是挑战公诉人，也是对法官依据侦查案卷形成的“先见”提出挑战，法官与律师之间就难免关系紧张。中国刑事法庭上奇特的法官与律师冲突的现象，难说与此无关。从水平的侦查、审査起诉、审判三者关系中观察到的审判“离心化”倾向，如果转换一下观察视角，在垂直的一审、二审，以及死刑案件中的死刑复核程序之间，又转化成一审的“失重”现象。第二审程序和死刑案件中的死刑复核程序均实行“全面审查”原则，这意味着第二审法院或者死刑复核法院可以在事实认定、法律适用或者刑罚量定中的任何一个方面否定前一个审级的判决。可见，中国的刑事程序体系中存在一种上行的权威，审级越高，权威越大，整个程序体系的重心也经由第二审程序、死刑复核程序逐级上行。其结果，是第一审程序失去“重心”地位。与此互为因果的，则是第一审程序中存在的证人出庭率不高、被告人质证权发育不充分等诸多问题。因此，“以审判为中心”的提出，带着鲜明的问题意识，触及中国刑事诉讼宏观结构中一个由来已久的症结。正是因为中国刑事司法在不同层面、不同方向上存在不同程度的“离心”和“失重”现象，所以，即使是西方缺失这一术语，在中国当前的语境下，“以审判为中心”作为概念提出仍然是有意义的。基于同样的原因，所谓“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，也需要在不同的层面、不同的方向上展开。二、侦查、审査起诉与审判之关系：实现“审判中心主义”以审判为中心，其核心要求是作为裁判根据的案件信息，形成于并仅仅形成于审判程序。所以，以审判为中心，并非忽视侦查、审查起诉程序，侦查和审査起诉是审判的准备，其收集和运用证据的质量关乎审判之公正，高质量的侦查和起诉，可以从源头上防范冤假错案于未然。然而，从结构角度考虑，为了保证作为裁判基础的案件信息形成于审判，须人为割断侦查和起诉信息顺利进入审判程序的通道。仅就“以审判为中心”而言，对抗制诉讼结构较之非对抗制诉讼结构更为成功，就是因为在对抗制结构之下，由于一系列制度和规则的存在，阻断审前信息流动显得更为卓有成效。这一点，在由非对抗制诉讼传统向对抗制诉讼结构转型的国家，尤其明显，因为这种转型是否成功，在很大程度上取决于能否成功地阻断审前信息进入审判程序。以日本为例。日本二战之前在法国法和德国法的影响之下确立了职权主义诉讼结构，战后在美国的强烈影响下转向对抗制诉讼结构，为此，日本采取一系列举措阻断审前信息向审判阶段的自由流动。例如，实行起诉状一本主义，禁止起诉时移送案卷和证据，也不得在起诉书中添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，或者引用该文书等的内容。又如，在提起公诉后到第一次公审期日前，关于羁押的处分，必须由负责审判的法官以外的法官作出，以防止有关法官通过羁押处分，对案情产生预断。再如，确立传闻证据排除规则，排除形成于法庭之外的陈述成为证据。1988年，立足于职权主义诉讼传统的意大利通过新的法典，开始向对抗制全面转型。在欧洲大陆传统中，警察和当事人在审前的侦查阶段收集的所有证据都被放入一个官方的案卷，该案卷会对审判产生非常重要的影响。1988年以前，审判形同对审前收集的证据进行确认的程序。1988年通过新法典有意对案卷的作用作出限制。审判法官根本不接触侦查案卷，侦查案卷的作用是供对立双方查阅。法官受理案件后，要准备一个新的审判案卷，在开庭前，审判案卷应当是空白的，只有在法庭上出示和调查过的证据才能记入审判案卷，审判法官只能根据审判案卷中有记载的证据作出判决。这就是意大利独特的“双重案卷”制度。新法典严格限制自动提交审判法官的案卷材料的范围，任何一方当事人想要审判法官接触一项额外证据，就要由另一负责预备聆讯的法官举行听证，由他决定是否将证据提交给审判法官。1988年以后，审判成为整个诉讼的核心。中国1996年刑事诉讼法第一次修正时也曾经有过向抗辩制审判转型的努力。为此，1996年刑事诉讼法借鉴日本的“起诉状一本主义”，改革了起诉方式和公诉审查方式，从原来的“案卷移送主义”的起诉方式和实体性审查的公诉审查方式，转向“复印件主义”和程序性审查为主，以尽量控制审前信息向审判程序的流动。然而，由于制度环境不相契合，实施效果并不理想。2012年刑事诉讼法第二次修正，放弃了向“起诉状一本主义”转型的努力，重回“案卷移送主义”。综合上述，无论在过去十几年的时间里立法上如何规定，在实务层面，法官在开庭前，或者在第一次开庭后均有机会阅览全卷。表1是笔者在某市检察机关调研得到的该市检察机关起诉、不起诉、移送单位撤回案件情况的统计数据。如该表所示，2004年-2013年，该市检察机关受案人数整体稳定，维持在年均29000人左右，其中2013年起诉受案人数有较为明显的下降，受案人数减少5339人，比上年下降了16.95%。2004年-2013年，该市检察机关起诉率、不起诉和移送单位撤回率等核心数据，波动明显。这种波动，一方面反映了该市检察机关在不同时期对维护社会稳定的需求在起诉政策上的回应，另一方面反映了实体法在罪名上的变化。例如，2008、2009年由于要为奥运会、60年国庆营造稳定的社会环境，这两年的起诉率明显较高，不起诉率明显较低。2009年后，这种适度从严的执法尺度得到逐步调整，起诉率开始走低。又如，《刑法修正案（八）》降低了盗窃罪的入刑门槛，将醉驾、飙车、拒不支付劳动报酬等行为入刑，《刑法修正案（八）》2011年5月1日生效，这一立法变化导致2012、2013年该市检察机关的起诉率下降比较明显。但总体而言，10年间该市检察机关不起诉和移送单位撤回率虽有波动，最低4.55%，最高10.3%，但整体上维持在较低比率。同时，起诉率基本保持在较高水平，尤其是2007-2011年5年间起诉率都保持在91%以上的高位。这意味着，侦查机关移送审查起诉的案件中，绝大多数都做出了提起公诉的决定。表2是笔者在该市检察机关调研得到了2006-2013年该市检察机关提起公诉、得到无罪判决的情况。鉴于司法实践中人民法院在不认可检察机关的起诉时往往会商请检察机关撤回起诉的做法，因此，笔者也收集了相应年份该市检察机关在审判阶段撤回起诉的数量，本表所统计的无罪判决率属广义的无罪判决率，即将撤回起诉的案件数量也计算在内。从表2反映的情况来看，该市检察机关起诉到人民法院的案件中，被判决无罪（含撤回起诉）的比率，在2006-2013年8年的时间里有一定波动，例如2008年、2009年无罪判决和撤回起诉的比率最低，只占0.11%，这在一定程度上反映了奥运会和国庆60周年维护社会稳定的需要，但是，总体而言，无罪判决（含撤回起诉）率一直徘徊在很低的水平，平均只有0.23%。这意味着，检察机关起诉到人民法院的刑事案件，绝大多数都做出了有罪判决，无罪判决（含撤回起诉）只是少见的例外。综合表1和表2反映的情况，在2004-2013年10年的时间里，在该市检察机关接受侦查机关移送审查起诉的犯罪嫌疑人，绝大多数（平均90.1%）都作出了起诉决定；在2006-2013年8年的时间里，由该市检察机关向人民法院提起公诉的被告人中，绝大多数（约99.77%）都作出了有罪判决，作出无罪判决或者撤回起诉的，只是少见的例外（0.23%）。鉴于该市检察机关、人民法院在执法理念和执法规范性方面在全国都属先进，由此推测全国的起诉率、有罪判决率只会更高，不会更低。以表1和表2反映的情况为基础，基本可以得出结论，一旦侦查机关作出犯罪嫌疑人有罪的认定，绝大多数都会被检察机关提起公诉；一旦检察机关提起公诉，绝大多数都会被人民法院宣告有罪。二者联动的结果是，侦查结论在某种程度上决定着判决的结果。因此，现实的中国刑事诉讼实践状况更接近“侦查中心主义”，高企不下的有罪判决率反映了审判阶段的尴尬地位——不是“以审判为中心”，相反，审判是“离心”的。究其原因，人们经常会提及诉讼机制之外的司法体制问题——法院、检察院、公安机关配合有余、制约不足，以及三机关内部片面追求起诉率、无罪判决率的考评指标设置不尽合理、违背诉讼规律。这对中国司法实践中的高起诉率、高有罪判决率当然会起到推波助澜的作用。如前文所述，从历史上看，诉讼阶段之分化，其根本原因在于诉讼职能之分化，因此，各诉讼阶段之关系，在一定程度上也折射出各诉讼职能执掌主体之关系。在中国刑事诉讼中执掌侦查、审查起诉和审判三大重要职能的公安机关、检察机关和人民法院，公安机关由于历史原因成为政法系统的“龙头老大”，检察机关稳居法律监督机关之宪法地位，其监督对象包括人民法院。长期以来，公安机关、检察机关在中国现实政治生态中的地位均高于人民法院。由于在刑事诉讼流程中居后的机关相对“弱势”，对前一诉讼流程的制约不免“乏力”，于是形成了“和为贵”的诉讼局面。然而，特殊的司法体制形成的法院、检察院、公安机关“和谐”共生关系在一定程度上已经通过上述表1和表2中记载的审査起诉阶段“移送机关撤回案件”和审判阶段检察机关“撤回起诉”等灰色司法实践得到表达。问题是，中国法院系统超高的有罪判决率是否可以完全归咎于司法体制？诉讼内的案卷移送制度在这个过程中起到什么作用？德国学者贝恩德·许乃曼教授曾在1979-1986年间主持过一项检验案卷信息对判决的影响的实证研究。该研究试图解决的问题是，德国刑事诉讼程序允许职业法官审前获知案卷信息，这是否会妨碍法官在审判程序中不带偏见地加工信息？一共35位刑事法官参与此项研究，他们被随机分配到不同的实验条件：（1）知道案卷信息/有机会询问证人；（2）不知道案卷信息/有机会询问证人；（3）知道案卷信息/没有机会询问证人；（4）不知道案卷信息/没有机会询问证人。供受试者评判的案卷是基于20世纪70年代末慕尼黑法院审理的一个真实案件。研究针对每个受试者单独进行，向受试者呈现相同的审判记录。在具备询问证人机会的实验条件下的受试者可以从出庭的7位证人中选择2位，在他们作完陈述后对他们提出有关案情的问题。受试者不知道的是，他们可以询问的永远是案件中的第一和第三位证人。所有受试者没有通过亲自提问获得的信息都会在之后的检察官和辩护人对证人的询问中出现。也就是说，无论受试者是否有询问证人的机会，他（她）们所获得的有关案情的信息量其实是相同的。下表3反映了受试者在不同实验条件下的分布，表4提供了刑事法官在不同实验条件下判决行为的概况。表4呈现的实验结果令人惊异：接触侦查案卷的所有刑事法官都作出了有罪判决，无论是否具备询问证人的机会！相反，当法官不接触侦查案卷，仅知道审判程序中出现的信息，在没有询问证人的机会这一条件下，大部分法官还是判决被告人有罪，但有机会询问证人的条件下，大部分法官会作出无罪判决。就能否看到侦查案卷而言（表4左边一栏），两组之间的差别非常显著（有侦查案卷：8人判决有罪/无人判决无罪；无侦查案卷：3人判决有罪/8人判决无罪）。在不能询问证人这一条件下，侦查案卷信息对判决结果的影响没有特别显著地表现出来（表4右边一栏）。这一结果也容易理解，因为即使没有侦查案卷信息，大部分法官也会作出有罪判决（5人判决有罪/2人判决无罪）。但引人注意的是，在不接触侦查案卷的条件下比较有机会和没有机会询问证人的两组：有机会询问证人的一组里更多法官判决被告人无罪，不能询问证人的一组中更多法官判决被告人有罪（3人判决有罪/8人判决无罪 vs. 5人判决有罪/2人判决无罪）。上述结果告诉我们一个结论：侦查案卷信息对法官判决行为的影响之大，超出了我们的想象，即使法官有机会亲自询问证人，也很难修正侦查案卷信息带来的决定性影响。只有在没有条件接触侦查案卷的情况下，是否有机会询问证人才会对法官的判决行为产生重要影响。在不能询问证人的情况下，法官倾向于作出有罪判决，在能够询问证人的情况下，法官更倾向于作出无罪判决。如果上述结论成立，回到中国刑事诉讼的背景中，在过去或明或暗的案卷移送实践之下，实难期待审判法官在如此强大的有罪提示面前作出其他判决选择，更遑论刑事法庭上证人绝大多数都不出庭，法官根本就没有询问证人的机会。所以，中国超高有罪判决率的背后，或许有司法体制问题作为推手，但是，如果不改变传统案卷移送制度之下案件信息的呈现方式，超高的有罪判决率不可能有实质性改变，侦查决定起诉、起诉决定审判“联动”造成的“侦查中心主义”就不可能松动，“以审判为中心”也就成了一句空话。因此，回归“审判中心主义”，其根本解决之道仍是对侦查案卷信息与裁判信息进行必要的切割，要么走向起诉状一本主义，要么对公诉审查主体和审判主体进行适当的分离，何去何从，只能依赖未来的立法修正作出选择。然而，在刑事诉讼法刚刚修正不久，立即启动刑事诉讼法的再修改不太现实的情况下，可以考虑充分利用现有的制度资源，强化法律实施，为“审判中心主义”发掘更大的制度空间。例如，从修正后的刑诉法第159条和第170条的规定，可以推知立法者之良善用意，即本次刑事诉讼法修正虽然重拾案卷移送制度，但案卷中所包含的信息之结构已经悄然发生变化。以往的案卷基本上是一边倒的对犯罪嫌疑人、被告人不利的信息，现在的案卷则同时包含了辩方的意见。但是，这种设计真正发挥作用，在很大程度上依赖于审前阶段，尤其是侦查阶段辩护律师参与的常态化和实质化，最终取决于侦查、审査起诉阶段辩护律师合法权益的保障。当然，实践中如果按照这种思路继续推进，则可以考虑借鉴意大利单独设立辩护律师案卷的做法，将辩护律师的调查取证和辩护意见单独立卷，待案件将来提起公诉后与公诉案卷一起移送至人民法院。此外，还可以借鉴欧洲大陆国家为限制侦查案卷对审判的影响而采取的一系列措施。在法国，刑诉法第347条规定重罪法庭不能将案卷带入评议室。在德国，虽然采案卷移送制度，但案卷之内容原则上不得用为裁判之根据。在阅览案卷的主体方面，立法也有严格的限制：由于担心陪审员不自觉地受到影响，因此陪审员原则上不得接触案卷；审判长和制作裁判文书的法官也不得阅览案卷。德国还有所谓的“询问本人原则”，即刑诉法第250条规定的，对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上，要在审判中对他进行询问。不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言代替询问。上述规定未来如果能够以司法解释的形式引入三、审判：实现“庭审中心主义”“以审判为中心”的命题，表述了“审判”与其他诉讼阶段的基本关系。在刑事案件的办理过程中，人民法院、人民检察院和公安机关都对案件实施认识活动，都依法对案件作出处理，如此才能推进诉讼活动的深入和发展，然而，为何只是以“审判”为中心，更为何“未经人民法院依法判决，不得确定任何人有罪”？换句话说，何以人民法院对案件的认识、对案件的处理具有高于人民检察院、公安机关的权威性？一言以蔽之，因为人民法院所主持的庭审活动具备程序正义的最完整形态，人民法院对案件的认识和处理是建立于庭审活动中控辩双方对证据、法律意见的充分讨论和辩驳之上的。在庭审中，被告人的程序参与权、辩护权得到最有效的保障，公开审判、直接言词、集中审理等基本原则得到最充分的贯彻和体现，各种证据、主张、观点、意见都得到来自正反两个方面的充分讨论和反驳，在此基础上的事实认定和法律适用是最科学和公正的。因此，法院判决的权威性来自于庭审程序的公正性和认识活动的科学性。然而，这也说明，“以审判为中心”不能等同于以“法院”为中心，法院判决的权威性来自于公正的庭审，法院自身也不能游离于庭审活动之外进行事实认定活动，相反，人民法院的对于案件事实的认识活动应该“以庭审为中心”，杜绝、限制开庭之前、法庭以外的信息对判决产生影响。例如，我国2012年刑事诉讼法修正案对开庭前的准备程序作出修改，增加了“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”的规定，成为在开庭之前召开庭前会议的基本法律依据。庭前会议制度之设，其基本功能在于为庭审的集中、顺利进行做充分的准备，明确控辩双方争议的焦点，解决案件中的程序性问题。然而，这种“充分”是有限度的，即庭前会议活动不得损害被告人的审判权。因为庭前会议虽然是控辩审三方到场的场合，但毕竟与正式审判程序不同，缺乏正式审判程序提供的诸多程序性保障。因此，与被告人的定罪、量刑密切相关的实质性问题，不应当在庭前会议中讨论。此外，我国立法目前尚未完全贯彻“以庭审为中心”的原则，在一定条件下赋予合议庭“庭外调查权”。为强化“以庭审为中心”，最高法院作出两点解释对此加以限制和补充：一是如果庭外调查作为“取证”的手段，则“法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据”，除非经庭外征求意见，控辩双方均没有异议；二是如果庭外调查作为“核实”证据的手段，则“必要时，可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。”这样解释，具有将“庭外”调查一定程度上转化为“庭上”调查的效果，即在合议庭对证据有疑问，需要通过勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结对证据进行调查核实时，事先通知控辩双方到场，对所调查核实的证据发表意见。因为“庭审”并非一个地理概念，其本质上是一个“场合”概念，即在控、辩、审三方到场的“场合”下解决争议的活动。实践中应进一步强化该解释的刚性，将法庭调查核实证据时“通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场”作为一般原则，只有在例外的情况下才可以不通知控辩双方到场。“以庭审为中心”也是西方发达国家刑事诉讼的基本惯例。英美对抗制审判借助陪审团认定案件事实，即使不特设规则，也足以保证判决信息基本上完全出自庭审。欧洲大陆由于在中世纪有比较悠久的书面审传统，且进入现代后仍实行案卷移送制度，因此立法上需特设规则防范庭外信息影响判决。比较典型的如德国刑诉法第261条规定，法庭应当根据审判全过程确立自由心证决定证据调查的结果，以及意大利刑诉法第526条规定，法官在评议中不得采用不是依法在法庭审理中调取的证据。此外，法官私下对犯罪行为有所知悉，只能以证人身份接受询问，不能在本案中继续担任法官职务，也不能将该私下知悉径行用作判决之根据。其他诉讼程序中获得的证据结果也不能径用为证据。不过，同样是以庭审为中心，欧洲大陆和英美的理论支撑点并不完全一致。欧洲大陆刑事诉讼奉行职权主义，对参与刑事诉讼的所有机关施加发现真相的义务，其思想基础在于有关机关在作出决定时应当寻找和占有完整、准确的信息。因此，职权主义审判最典型的特征是法官对“实体真实”的追求以及为此所享有的广泛职权，检察官和当事人在审判中居于相对次要的地位。因此，欧洲大陆的法庭审判以法官的认知结构为基础确立规则。在诉讼中，法官对于案件事实的认识是以证据为中介的，形成“法官-证据-案件”的认知结构。为了最大限度地发现案件真相，在这一认知结构的两个环节均要求无介质而具有直接关系。就“法官-证据”环节而言，要求法官以直接的方式面对被告人、证人、鉴定人和其他证据，能够实时地对被告人、证人、鉴定人进行追问和直接交流，对审判材料形成基于个人感受的印象，并在这种个人印象的基础上形成裁判。就“证据-案件”环节而言，则要求作为法官认知手段的证据，必须直接产生于案件事实，或者最大限度地接近案件事实的第一手资料，以此保证发现案件真相。前者基本对应于德国刑诉理论上的“形式的直接审理原则，后者大致对应于“实质的直接审理原则”。法律所希望达到的效果是，法官要对被告人与见证犯罪事实的证人的“人的现实”有一种亲身体验。英美法同样严格区分“法庭上”和“法庭外”的陈述，实际上这一区分正是“传闻”概念产生的基础。所谓传闻，是在审判中作证的人以外的人作出的“法庭外”陈述，提供该陈述的目的是为了证明陈述中所断定的事实的真实性。根据证据规则，传闻证据不可采，除非它属于传闻规则的例外。在2004年的克劳弗诉华盛顿案中，联邦最高法院又认定，如果一项庭外陈述是“证言性陈述”，那么，除非作出陈述的人曾经（或者现在正在法庭上）接受交叉询问，否则，根据对质条款，禁止采纳该庭外陈述作为证据。可见，美国的庭审中心主义，其基本的立足点在于被告人的对质权。在美国当事人主义背景下，这一点并不难以理解。英美刑事诉讼中程序推进和证据调查皆依赖于当事人，法官和陪审团相对消极，主要通过控辩双方的攻击防御活动获取案件信息，这是当事人主义之下形成作为判决基础的案情信息的基本结构。因而当事人是否享有呈现有利证据、质疑对方证据，即交叉询问的机会，无论对于被告人还是裁判者，都至关重要，交叉询问一直被视为 “迄今为止为发现真相而发明的最大的法律引擎。”而只有对质权得到有效保障才能够使被告人对证人的交叉询问成为可能。美国联邦最高法院也一直认为对质条款的主要目的是防止用书面证言“代替对证人本人的询问和交叉询问”，要求证人本人当庭作证。可见，虽然认知结构和立足点并不相同，欧洲大陆和英美“以庭审为中心”的核心要求却是近似的，即强调裁判者的亲历性和证人亲自出庭两大要素。关于法官的亲历性，正是目前中国正在全面推进的司法体制改革和审判运行机制改革着重要解决的问题，篇幅所限，此不赘述。而证人出庭问题，正是中国各项诉讼制度改革能否顺利推进的关节点。然而，不可否认的现实是，长期以来，中国刑事审判中的证人出庭率，一直徘徊在极低的水平，即便是2012年刑事诉讼法修正后，这种局面也没有任何改观。刑事诉讼法第60条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但是，2012年增设的第187条又把证人应当出庭作证的情况限定为“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的。”证人是否应当出庭作证，很大程度上取决于法院对于出庭必要性的判断。就这一点而言，中国刑事审判的职权主义底色仍十分浓厚。如同欧洲大陆一样，中国刑事诉讼法赋予各专门机关以查明真相的职责并为此赋予其较为广泛的职权，这在中国“重实体”的文化传统中似乎是必然之选。但是，正如我们不能把“以审判为中心”简单归结为法院、检察院、公安机关三家之间的事，同样也不能把“以庭审为中心”认为只是法院一家的事。“以审判为中心”的诉讼制度改革如果不能最终落实到被告人的权利保障上，就不可能真正破题，也不可能走得太远。司法实践中早已常态化的超低证人出庭率就是明证。中国要真正实现“以庭审为中心”，就必须适当承认并强化被告人的对质权。中国刑事诉讼法中涉及对质的主要条文是2012年增设的第187条和第188条。但是，从保护对质权的角度来看，这两个条文所构建的保障机制却包含着严重的缺陷。其一，没有明确承认对质的权利属性，相反，证人是否应当出庭很大程度上取决于人民法院的裁量，即人民法院是否“认为证人有必要出庭作证”，这就带来很大的随意性，被告人对质的机会可能会被轻易地剥夺。其二，证人不出庭作证的，其庭外证言是否可以采用没有明确说法。刑诉法第188条第2款规定了证人不出庭的后果，“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下拘留。”但是，证人不出庭在诉讼法上的后果，刑事诉讼法以及相关的司法解释只字未提。相反，刑诉法第190条却规定“对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”，这等于变相肯定了庭外证言的证据资格。上述两个问题的存在，使得被告人的对质权基本上丧失了有效的法律保障。为了提高证人的出庭率，2012年刑事诉讼法修正案也曾作出过努力，即在刑事诉讼法第188条增加了强制证人出庭的规定，即“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，同时“被告人的配偶、父母、子女”可以免于强制出庭。立法者的初衷是吸收西方亲属免证权维系家庭关系和谐的精神，但由于只承认特定亲属“可以免于强制出庭”，并不承认“拒证权”，更不认为被告人是“拒证权”的主体，这在实践中带来了意想不到的效果。以薄熙来案为例，薄熙来妻子薄谷开来在2013年3月份曾提供不利于薄熙来的证言，其作证视频中在庭审过程中被当庭播放，薄熙来要求证人薄谷开来出庭，合议庭以刑事诉讼法第188条规定的“被告人的配偶”免于强制出庭为由加以拒绝。在该案中，亲属免于强制出庭的效果，是被告人对质权的落空。被告人对质权保护之薄弱，可见一斑。对质权起源于一个简单的命题：被指控犯罪的人，有权当面挑战、质疑指证他的人。所以，对质权的核心在于“刑事被告人”与“不利证人”之间的关系，即被告人享有的让证人当庭作证的权利。所谓“当庭作证”，必须包含四个完整的要素：（1）可以接受交叉询问；（2）在伪证罪威胁下提供；（3）提供的方式使陪审团能够观察证人的情态举止；（4）证人与被告人“面对面地”提供证言。对质权并非美国对抗式审判程序的专利。对质条款在《欧洲人权公约》列于第六条“公正审判”条之下的第3款第4项，属于公平审判权的一部分，也是其最低限度的要求。近年来，欧洲人权法院结合《欧洲人权公约》第六条“公正审判”条款，以案例的形式确认，对质权应当包含以下几个方面的保障：（1）调查证据（包括询问证人）应当在被告人在场时进行；（2）询问证人的程序必须是对审式的；（3）在不利证人陈述当时或者稍后程序阶段，必须赋予被告人向不利证人提问质疑的充分而适当的机会。美国和欧洲在对质条款的具体表述上可能有所不同，但其基本前提都是被告人享有要求不利证人出庭作证的权利。在中国的语境下，明确赋予被告人对质权具有两个方面的意义：一是从工具主义的角度，对质权赋予被告人与不利证人当庭对质的机会，可以从反面检验证人证言的可靠性，提高事实认定的准确性，防止冤假错案的发生；二是从程序公正性的角度，赋予被告人以充分的辩驳机会，对于可能遭受不利裁判的被告人而言，也是审判公正性的基本要求。这对于提高被告人对于裁判结果的接受度，实现判决的终局性，具有现实的意义。因此，为了强化对质权的法律保护，我国立法一方面要明确承认被告人享有与不利证人对质的权利；另一方面，对于被告人无法行使对质权的庭外陈述，除符合法律明确规定的例外情况，应当排除其成为法庭证据的资格。只有如此，对质权才能成为被告人“硬邦邦”的权利。当然，这只是实现“以庭审为中心”的第一步。“以庭审为中心”的关键在于实现庭审的实质化，归根到底要落实被告人的有效辩护权，而对质权只是实现被告人有效辩护的必要环节之一。被告人在法庭上还应当享有申请“有利证人”出庭的权利，对于被告人的申请，除非具备法律明确列举的例外情形，法庭不得随意拒绝。此外，我国目前刑事审判中律师辩护率仍然比较低，大约在30%左右，发达地区一般不超过50％。在面临被定罪处刑的关键阶段，被告人的律师辩护权理应得到充分和有效的保障。目前我国刑事诉讼法将应当提供法律援助的情形从刑罚上限于“可能被判处无期徒刑、死刑”的案件，范围明显过窄，十八届四中全会《决定》提出“完善法律援助制度，扩大援助范围”，应当尽快扩大法律援助范围。四、审级构造：实现“一审重心主义”鉴于第一审程序存在上述诸多问题，现行刑事诉讼法在审级制度的设计上，对第一审裁判质量也是抱持相当的不信任态度。中国刑事审判实行两审终审制，上诉程序不仅是对被告人的救济，同时也被设计为上级法院对下级法院判决进行监督审查的机制。立法对当事人的上诉持鼓励态度，上诉被设计为一种低成本、低风险的诉讼行为——不仅上诉不需要说明理由，而且上诉审实行“上诉不加刑”原则以消除当事人的后顾之忧。在死刑案件中，在普通的两个审级之外，还设置一个自动启动的强制性的死刑复核程序，由最高法院统一对死刑的适用进行审核。在审理范围方面，第二审实行“全面审查”，可以对第一审判决认定的事实、适用法律甚至量刑进行全面、综合地审查，不受上诉范围的限制。因此，第二审不仅是对案件的重新审判，同时也是第二审的继续，可以接受新的证据，审理新的事实。死刑复核程序的审查范围刑事诉讼法并没有明确规定，但根据最高人民法院有关司法解释，其审查范围范围涵盖了案件事实、证据、情节、法律适用、诉讼程序等可能影响死刑适用的方方面面。逐级的上行审查使得刑事案件形成一种等级化的权威结构。普通刑事案件的第一审、第二审程序和死刑案件中的死刑复核程序构成了不同的权威层级。同时，由于第二审和死刑复核程序均在法律上或者实践中贯彻“全面审查”原则，其审查范围不限于法律问题，这意味着第二审法院或者死刑复核法院可以在事实认定、法律适用或者刑罚量定中的任何一个方面否定前一个审级的判决。因此，审级越高，权威越大，整个刑事案件程序体系的重心也随之逐级上移，相应地，第一审则失去程序重心地位。第一审重心地位的失落，可能带来两个方面的问题。其一，第二审法院以及死刑案件中的死刑复核法院是否有能力纠正一审判决的事实错误？根据一般常识，在认定事实的能力方面，上诉法院并不优于初审法院。与初审法院相比，上诉法院进一步远离了犯罪的时间和地点，案发时遗留下来的痕迹和物品损毁或者灭失的可能性更大，残存在证人记忆中的印象也将进一步淡化。证据的进一步减少使得上诉法院“对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点，令人怀疑。”我国台湾学者陈朴生也指出：“第二审之审理，其距离犯罪时间与场所较第一审为远，其获得之诉讼资料未必较第一审为优。加之，证据易因时间之经过失其真实性。使为重复之调查，徒增程序繁剧，证据纷乱，影响证明力之判断。”死刑复核程序距发案地和发案时间更为遥远，在事实判断方面居于更加不利的地位。另一方面，在第二审开展的方式上，除法律明确列举的“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；被告人被判处死刑的上诉案件；人民检察院抗诉的案件；其他应当开庭审理的案件”四种情形下，法院应当组成合议庭开庭审理外，其他案件均由法院裁量决定是否开庭审理。死刑复核程序则根本不开庭。第二审和死刑复核审的“全面审查”必然造成审判重心从第一审移向第二审和死刑复核审，而第二审和死刑复核的“不开庭审理”又加剧了对这种重心上移的合理性质疑：第二审法院和死刑复核法院以书面案卷为基础作出的事实认定，何以优于第一审法院开庭审理作出的事实认定？其二，程序重心的上移可能会带来特殊的风险。这一点在死刑案件中表现得尤为突出。依据常识，再完美的司法制度也难以完全避免错案。在当代世界，死刑本身就是一个极富争议的政治法律议题，死刑的错判更会给一个国家的社会政治体系带来激烈的冲击。而中国目前刑事案件中的权威结构，不仅是把死刑案件中的权威汇集于最高法院，更是把错判无辜者的风险以及针对死刑本身的各种责难汇集于最高法院。这与刑事诉讼中设计审级制度的初衷完全背道而驰。各国司法制度设计审级制度的出发点之一是将社会矛盾分散化处理，增加社会不满的吸纳点和吸纳能力，尽量避免将大量社会矛盾引向中央政府。而目前中国刑事程序中“上行”的权威结构正是一种将死刑案件与生俱来的各种责难和错判风险引向中央司法机关的结构，是一种高风险结构。综观西方发达国家审级制度，可以发现一个明显的趋势：在法律适用问题上是上行的权威，即审级越高，权威越大，但是，在事实认定问题上，则存在相反的趋势，权威总体是趋于下沉的。例如在美国，一审是整个刑事程序体系当仁不让的重心。在事实认定方面，一审判决有着一锤定音的效果，初审后的直接上诉原则上只能针对法律错误而提起，对事实问题几乎没有置喙的余地。即便是法律错误，在上诉审查中也未必总是能够得到救济。在美国联邦系统，有三个重要的规则保护着一审判决的核心地位，许多州也遵循着类似的规则：（1）如果被告人没有在初审法院对一项裁定或者程序错误提出异议，那么被告人不得在上诉中（第一次）提出，除非该错误属于“显而易见的错误”，这就是所谓的“未提出视为放弃”的规则。（2）对一审中的错误要进行“无害错误”分析，据此，一个错误并不要求撤销定罪，除非该错误具有影响结果的充分可能性。（3）二审法院只能审查原审卷宗，不得调查卷宗以外的材料，不考虑新的事实和证据。上述规则的综合效果，使得第一审成为名副其实的程序重心。在欧洲大陆传统影响下的法国、德国、意大利、日本和我国台湾地区，对初审法院作出的判决，事实争议至多在第一次上诉时提起，第二次上诉则只能针对法律问题。因此，事实问题在初审或者第一次上诉之后即不再讨论。物理学上有“重心越低越稳定”的定律，司法制度亦同此理。根据中国刑事诉讼法，享有刑事案件初审权的基层法院在数量上居于绝对优势，遍布全国各县级单位，对死刑案件享有初审权的中级法院在全国也有400多家，高质量的第一审程序可以成为刑事司法系统分散而坚实的支撑点，有效缓解中央司法机关的压力。确立第一审程序的重心地位，除了以对质权为核心打造坚实的第一审外，还应当合理界定和调整刑事案件第二审和死刑复核程序的功能。（一）强化刑事案件第二审的救济功能一般认为，上诉制度目的有二：一是保证法院对个案的决定是根据适当的程序和实体法作出的，保障当事人的合法权利；二是籍由审级制度的运作，上级法院得以撤销、纠正下级法院违法或者不当之审判，减少下级法院擅断、误判的机会。在第二审功能的设定上，中国历来偏重借助第二审贯彻上级法院的审判监督，鼓励当事人提出上诉，不要求当事人提供上诉理由并实行“上诉不加刑”免除其后顾之忧。这种定位对第二审的程序结构产生了重大影响，在第二审程序规则的设置上，往往是立足于监督的视角，并不突出其救济功能。比如，目前的第二审程序，在立法上实行“全面审查”原则，即如刑事诉讼法第222条规定的，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”这种设计造成的问题已如前述。笔者认为，解决问题的根本之道，在于突出第二审程序的救济功能，允许当事人或者人民检察院仅就第一审判决的一部分提起上诉或者抗诉，第二审法院受其约束，原则上其审理范围仅限于对原审判决提出上诉或者抗诉的部分。这样处理有三个理由：首先，从当事人的角度来看，允许对判决的一部分提起上诉既合乎上诉的目的，又有利于当事人的攻击防御。上诉既然是对原判决声明不服，上级审如果集中于当事人不服而有争执的部分，当然更符合当事人提起上诉的目的。而且，当事人可以借部分上诉突出攻击防御的焦点，主动限定第二审法院的审理范围，增加上诉结果的可预期性，不至于发生对原判决服判的部分却被第二审法院改判的危险。其次，从法院负担来看，“全面审查”意味着第二审法院必须依职权对原判决控辩双方已无争执的部分重复审理，重新调查证据、认定事实。这种做法，浪费司法资源，没有实际利益，而且可能会对有实质争执案件的开庭审理产生消极影响，拖累第二审案件的整体审判质量。以当事人上诉约束第二审法院的审理范围则可以节省司法资源，将有限的司法资源投入在对于一审判决确实有争执的部分，有助于提高二审开庭的比例和审判质量。最后，从审级结构来看，第二审“全面审查”可能会架空第一审，导致诉讼重心上移。相反，以当事人上诉或者检察机关的抗诉限制第二审法院的审理范围，则可以避免程序重心移往上级审，保证第一审的程序重心地位。（二）发挥死刑复核程序的统一死刑适用功能由最高法院统一核准死刑，在中国单一制的政治体制下是必要的，因为死刑的适用在同一个司法体系内应该保持标准的统一性。这也决定了最高法院死刑复核程序与死刑案件第一审程序、第二审程序的着眼点应该有所不同。死刑案件第一审程序重在死刑适用在个案中的妥当性，包括认定事实、适用法律、诉讼程序是否合乎法律规定，适用死刑是否合法与妥当。第二审程序的重点应当是在个案中对第一审判决出现的错误提供具体的救济。而统领全局的最高法院，应当侧重于把握案与案之间在适用死刑是否标准统一，是否合法、公平并合乎比例。上诉审理论上可以分为“复审”、“续审”和“事后审查审”三种类型。目前最高法院在死刑复核程序中实行全面审查，但这种审查并不是“复审”，因为最高法院在死刑复核程序中并不是取代原审法院自行审理案件，而是审查原审判决在认定事实、适用法律、量定刑罚和诉讼程序上是否存在重大瑕疵。如果实行复审制，上诉审法院会“一律对案件本身为审理，进而依审理之结果，对于案件本身自为判决。于自为判决外，上诉审法院认为上诉有理由时，应将原审判决经上诉部分加以撤销。”刑事诉讼法第239条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。”这种先裁定不核准，再发回重审或者予以改判的做法更接近“事后审查审”。所谓“事后审查审”，是指“上诉审之审判并非针对案件本身进行审查，而是……审查该案件所为之判决妥当与否，或者审查所为判决之程序有无违误之审判方式。”德国、日本、中国台湾地区的第三审，以及英美的上诉审，皆属“事后审查审”。但是，中国目前的死刑复核程序与典型的“事后审查审”相比，仍有两点不同：一是“事后审查审”的调查范围一般仅限于上诉理由指摘事项。中国的死刑复核程序不待当事人提出上诉，而是对死刑案件自动且强制启动，因此不存在上诉理由问题。二是“事后审查审”基本上是法律审。如前所述，中国的死刑复核程序实际上奉行的也是“全面审查”原则。结合实践中死刑复核的重点目前仍集中于事实问题的现实，因此，将中国的死刑复核程序改造为“法律审”的想法似乎背离了这一基本事实。然而，所谓的法律审并不绝对排除对事实问题的审查。在德国，如果上诉理由为违反实体法，那么第三审法院就要审核原审法院认定的事实，以确定是否正确地适用了实体法。德国联邦法院近年来的一个发展趋势是，扩大基于法律错误的上诉对原审法院事实认定的审查范围，具体方法是当事人主张原审法院违反了刑诉法第244条第2款所规定的收集所有相关证据的义务，因而判决的事实基础不充分。这是一种程序违法主张。根据法律错误的上诉对原审法院事实认定进行审查的另一种方式是对判决的内在一致性进行审查，尤其是事实认定是否符合逻辑法则，以及法官在评判证据时是否考虑了全部的可能性。如果判决没有考虑其他“明显的”可能性，因而不能给判决一个一致而全面的解释，那么就应当撤销原判。在日本，当事人提出上告（第三审）的理由仅限于违反宪法和违反判例，但是，上告审一旦发动，在“量刑显著不当”和“给判决带来影响的重大事实认定有错误”等情况下，上告审法院可以依职权撤销原判决。实践中，当事人提出上诉多是为了促使法院发动这种职权，从而实现事实审查的效果。即便在美国，法律审也未能阻止上诉法院对事实认定问题的审查。被告人在上诉中经常提出的一种主张是，支持被告人有罪判决的证据不充分。联邦最高法院对此确立的标准是，“从最有利于控方的角度审查全部证据后，任何理性的事实裁判者是否都会排除合理怀疑地认定犯罪要素的存在。”可见，法律审并不完全排除对原审判决的事实认定进行审查，但这种审查又和初审法院的事实认定的侧重点有所不同，即基本不触及证据的“质”的问题，只审查证据的“量”和形式性问题，即证据的充分性和事实认定的内在逻辑性。这是因为上诉审法院并没有审查证据可靠性的条件，不能调取新的证据，只能在原审法院移送的案卷基础上作出判断。上述国家通过“法律审”审查事实问题的特点对改革中国的死刑复核程序有一定的启发意义。在中国现阶段，完全排除死刑复核法院对于事实问题的审查并不现实。但是与原审法院相比，中国的最高法院同德日等国的第三审上诉法院一样缺少“核实”证据的必要手段，其在事实审查方面并不占优势。以最高法院目前可以借助的调查手段而言，将审查重点集中于证据的充分性、事实认定的内在逻辑性以及死刑案件之间标准的一致性与统一性是比较合理的——这种审查，实际上已经无异于“法律审”了，但对于死刑复核程序统一死刑适用的功能定位来说，其实已经足够。这样一来，既节省了时间、成本、资源和复核法官的精力，又实现了死刑复核程序与第一审、第二审基本功能的合理分化，也保护了第一审的程序重心地位。当然，要将死刑复核程序改造成完全的“法律审”，一个必要的前提是法律援助制度必须同步跟进，法律援助的质量必须执行更高的标准。现行刑事诉讼法允许辩护律师参与死刑复核程序，但是对于死刑复核程序中的被告人是否应当提供法律援助则没有明确规定。在死刑案件第一审、第二审程序中能够得到保障的获得法律援助的权利，在被告人生死攸关的最后关头——死刑复核程序中更应该得到保障。1984年联合国通过的《关于保证面临死刑的人的权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑之罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法院的终审执行死刑。”可喜的是，中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《关于完善法律援助制度的意见》，提出要在现有立法基础上扩大法律援助范围，特别提出“建立法律援助参与??死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助”，同时要求提高法律援助质量，推进法律援助标准化建设，“严格办理死刑、未成年人等案件承办人员资质条件，确保案件办理质量。”上述意见如果能够切实得到落实，我国的法律援助制度状况将会得到显著改善，也为死刑复核程序改造成“法律审”创造良好的制度环境。综上，十八届四中全会《决定》提出“以审判为中心”的概念，在当下中国的刑事诉讼背景下具有重要的理论和实践意义。推进以审判为中心的诉讼制度改革，也需要在两个方向上同时进行。在水平方向上，在侦查、审查起诉和审判阶段的关系上，应当确立审判程序的核心地位，其关键在于适当阻断侦查案卷信息对于审理判决产生的影响；在审判阶段，则应当贯彻以庭审为中心，其关键在于确保重要证人出庭作证，归根结底应当强化被告人的对质权保障。在纵向的审级结构上，则应当适当调整第二审和死刑案件中死刑复核程序的功能，确保第一审程序在事实认定问题上居于整个程序体系的重心地位。

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以审判为中心的刑事诉讼制度改革

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