龙卫球：民法的发展，就是民事领域的拓展

法学随笔龙卫球谈民法典：民法不应是宪法的简单实施法2016-08-31 龙卫球刘昱含凤凰网大学问收藏，稍后阅读中国民法典拟于2020年编纂完成，民法典编纂对于法治建设和公民日常生活具体会有哪些影响？作为民法典重要组成部分的合同法会有哪些重大调整？“警惕宪法依据”陷阱之说从何而来？北京航空航天大学法学院院长、中国法学会民法学研究会常务理事龙卫球近日接受凤凰网专访。作为中国法学会民法典编纂合同法分则部分的召集人之一，独家向凤凰网阐述民法典编纂过程中合同法部分修改方向，并就“警惕宪法依据”、“物权法定原则松动”等问题回应。访谈嘉宾：龙卫球　北京航空航天大学法学院院长、中国法学会民法学研究会常务理事访谈员：刘昱含龙卫球　北京航空航天大学法学院院长、中国法学会民法学研究会常务理事一．民法典编纂，合同法要改哪些凤凰网：民法典编纂进行中。我们注意到你最近被委任为中国法学会民法典编纂合同法分则部分的召集人之一，与中国人民大学王利明、中国政法大学赵旭东一起负责该部分修改，现行合同法是1999年实施的，这次修订有哪些要注意的问题？龙卫球：我很乐意介绍一些，但不一定成熟。我们合同法的几位召集人和一些专家最近在青岛开了几天会，初步形成了一些总体思路和具体修改方向。这次民法典编纂在诸分则部分，合同法是重中之重，因为相比较物权法、侵权责任法，合同法要修改的地方更多。现行合同法是1999年实施的，距离今天已经17年，修改的任务更加艰巨。应该说1999年《合同法》出台时比较先进，符合当时社会发展需要，而且注重市场经济的发展和国际趋势，特别是注重吸收了当时的《联合国国际货物买卖公约》和《欧洲商事合同通则》，有很好的法系融合性。但是时过境迁，它也暴露或出现了一些问题。比如说，由于当时着重参照国际商事合同规则，使得我们这部民商合一的合同法法存在过度商事化的倾向；同时也可能由于出台的时机问题，许多应该纳入的规范最终还是搁置了，留下不少遗憾。凤凰网：整体来看具体修订方向有哪些？龙卫球：首先是关于合同法的定位问题，这次我们想做一些调整，从过于商业化调回到以民商融合为基础的状态。这里面一方面要注意许多条款民商兼顾，另一方面必要时要加强规范区分性，通过一般条款加例外条款的方式使得民商得以兼顾。其次，是关于合同法的价值发展问题。现代合同法越来越注重公平观念和诚实信用观念； 1999年合同法虽然也注意到消费者保护，但是还没有体现消费合同的广泛性和趋势性，这次我们要将消费观念完全整合到合同法中来，从一般规定到具体类型都要体现。第三，关于合同法立法的完整性问题。现行合同法缺漏很多，特别在许多应该有名化的合同类型方面，留下了诸多遗憾。比如商品房买卖合同，商品房作为我国当今生活中普遍现象，却没有被合同法类型化规范；又比如说电信合同，我们今天是电信时代，电信合同这么复杂，对消费者这么重要，又有很多公法因素在里，但有关电信合同都没有在合同法做出类型规定其实非常遗憾。我们这次要进行大量补缺，把那些成熟的合同交易类型通过有名规定的方式固定下来，以便更好发挥合同法的规范和引导功能，特别是能够指导那些复杂的交易活动得以正当化开展。凤凰网：如果说现行合同法存在过度商事化的弊端，在实践过程的危害有哪些？龙卫球：现行合同法在很多规定上简单吸收了《联合国国际货物买卖公约》和《欧洲商事通则》的做法，因此实际是以商人交易为原型进行规定。比如，一般条款方面，关于违约责任的严格责任归责的规定，就是最典型的商事化体现；在具体合同类型的规定方面，比如买卖合同规定验收和索赔权的规定，就完全是从商人交易的模型加以规定的。这些规定使得个人之间的合同交易，都像商人那样高度理性、高度算计，导致了个人极大交易风险和责任，比如说个人买卖都要验收，这就对买受人负担太重，索赔权利很容易丧失。这种商事化的单一倾向，也导致具体合同类型的内部区分性不够，难以照顾具体多样性的需要。比如在买卖合同，买卖也有很多复杂性，有很多类型，我们现在买卖合同的规定有了一些区分，但实际上远不够典型和丰富，比如商品房买卖合同就没有。租赁也是，现行合同法上的租赁合同设置是以房屋租赁作为原型来设计的，非常单一，但是实际生活里租赁问题非常复杂，除了租房子还有很多其他租赁，即使是房屋，也存在用益租赁和非用益租赁的区别，租住房和租店铺的法律考量肯定不该一样。这个立法缺失的影响是非常大的，比如改变随意租赁用途、住房变成商用已经是一个社会普遍存在的问题了，这些在现行合同法中没有得到合理解决。凤凰网：具体分则部分会有哪些调整？龙卫球：分则部分修改会非常大，除了完善过去已经规定的那些具体合同类型之外，还要补充至少十个以上有名合同进来，有传统民事的，也有商业合同和消费合同。有些在特别法上已经有了较为成熟和系统规定的，就不再加进来，比如旅游合同。部分法律上的，则可能要整合进来，比如保证合同。初步预计，要加进来的有名合同，包括雇佣合同、储蓄合同、医疗服务合同等传统一些的；也包括信用卡合同、商业特许经营合同、电信服务合同、快递合同现代一些的；还有具有中国特色的例如商品房买卖合同、物业管理合同、和解协议等。民众有强烈愿望要写进去的，我们都争取把它写进去。二．民法尊重宪法不意味制定要以宪法为根据凤凰网：我们注意到在民法总则编起草一开始，你就呼吁要重视民法制定根据的独立性，提醒要警惕“宪法依据”陷阱。这是什么意思？国家在部门法制定时写上“依据宪法制定本法”，似乎是多年来表明立法行为合法的顺理成章行为，民事立法许多也不例外，例如2007年《物权法》就这样写的，你对此表示担忧的理由是什么？是否算多虑？龙卫球：我不觉得是多虑。你们注意到我呼吁要警惕泛宪法依据，其内在深意在于提醒民法在制定根据上具有独立性，这是非常准确的。民法是独立的，即使在与宪法的关系上来说也是如此，绝对不能今天我们说宪法是根本法就把民法的独立性拿掉，那种以宪法为民法根据的说法和做法，正是这样的一种取消民法独立性的谬论。我们在今天必须坚持尊重宪法，民法当然不能例外，但是这种尊重，经常遭到误解、曲解。民法尊重宪法，并不意味着民法制定要以宪法为根据，甚至只能以宪法为根据。民法尊重宪法，完全不同于行政法尊重宪法，这是由它们完全不同的性质决定的，行政权力天然地具有与个人权利、公民权利的对立性和威胁，从内容上来说，必须有明确的宪法依据方可制定，这样才能对于这种威胁加以控制。但是民法不同，它涉及的是私人之间的关系，是关于个人权利和民事利益的规定，不需要在宪法先做出授权，然后才可以进行“民法化”。宪法作为根本法，重点解决的是政治架构及其权力配置、运行问题，关心的是国家对于公民权利乃至人权的尊重和保障问题，至于个人之见的关系、个人之间的权利利益，宪法本身并不直接提供依据，从法制经验来看，都是交由民法制定时依据民法之理加以明确或界定。在这个意义上，民法的内容并不需要在积极层面以宪法为依据，而仅仅只需要在消极层面不抵触宪法建立的基本公共秩序即可。我们今天在制定、编纂民法典时，必须科学地认识民法的独立根据问题，必须正确认识宪法规定和民法内容的关系，做不到这一点就不能真正、充分制定一部民法典。民法有自己的历史传统，准确地说它先于宪法，是在早期完全国家一元的法律生活里面发展出一分为二，国家、个人利益的二元，民法以维护个人利益为己任，反映的是个人利益关系存在的市民社会的需要，与维护国家利益的公共政治生活区分。近代宪法的产生，很大程度上得益于民法的发达，后者促生了一种有节制的政治生活理念，即国家权力特别是行政权力是有限的，必须尊重市民社会的个人权利和自由，这就是近代宪法的精神所在。民法重点是在支撑市民社会，在于对个人平等、自由的确认和保障重视，解决的是个人与个人的利益关系；而宪法在今天主要在政治领域发挥作用，更多考虑的是国家政治问题，包括国体、政体、国家机构的设置问题、权力配置问题等，所解决是国家和个人关系。这是两个不同层面。遗憾的是，我们国内不少学者甚至包括宪法界的学者，不能正确认识宪法和民法的这种区分关系，简单地将“宪法是根本法”的说法做望文生义的曲解，大推“泛宪法根据论”，把民法和行政法混为一谈，甚至不惜把民法下降为宪法的一个实施法来理解，把民法等同于实施宪法的工具，这是完全错误的。凤凰网：在民法典历史悠久的国家做此整合困难是比较大的，宪法原本生于民法之后且民法体系较为完善，但是在当下中国民法典编纂条件是迥异的。如何在今天中国民法典编纂中处理民法和宪法的关系？怎样坚持民法独立性？龙卫球：近代以来，从宪法产生开始，人们就对民法和宪法的关系做过很深讨论，公法和私法的区分，并不因为宪法产生就消灭，相反坚持民法的独立性一直是宪法时期一个非常重要的要求。法国民法典制定时关于这个问题讨论的非常深，法国民法典特别强调了民法和宪法、公共权利和私人权利之间的区分性。也正是因为这样，不论是法国民法典、还是后来的德国民法典、瑞士民法典、日本民法典，都不会写“根据宪法，制定本法”。我特别希望，此次民法典编纂，能够成为我们正确认识民法和宪法关系的一个契机，这可以使得我们的宪法、民法各自能够正本清源，而最重要的前提就是，首先能够正确认识到民法的制定根据并不是宪法。凤凰网：公民权利私法化问题是民法典编纂以来在宪法与民法学界之间一直存在的争论，这点你怎么看？龙卫球：我们今天不少人把个人权利和公民权利等同。现在流行的公民权利概念，按照民法国家的理解，它绝对不是民法上的个人权利的另一种表达，而是一种个人对于国家的“权利”的表达，所以其实是“公共权利”。个人在市民生活中，对于其他人的权利叫个人权利或民事权利，个人在政治生活中，对于国家享有的权利或地位则叫公民权利。公民权利在今天上升到以基本人权为基础的深度、广度和厚度。基本人权这个概念也是针对国家来说的，它对应的是国家尊重和保障公民基本人权的义务。公民权利的确认和保障，必须用自己宪法的办法去实现，而不能寄希望于用民法的办法去实现，否则不仅减损其真正的价值，而且实际上会沦为虚无——因为对于公民权利的侵害，最重要的是公权力，包括积极的也包括消极的。现在，如果把宪法用来与公权力并置的公民权利当做民法上的权利处理，这会对公民权利带来灾难。个人之间互相尊重个人权利的问题，这个问题交给民法解决。宪法重点是保障公民权利，如何平衡国家和公民之间关系，如何处理好司法权、行政权、立法权和公民权利的关系，这些是宪法需要做的。宪法权利私法化问题，其实就是公民权利私法化问题。这个问题在宪法与民法学界之间一直存在讨论，依我看除了属于谬误之外，恐怕也是我国宪法学界不肯正视自己肩负宪法责任的一个表现。宪法权利或者说宪法里面大量的公民权利是对国家这个层面来讲的，是无法把它简单民法化、私法化掉的。宪法权利你不用宪法的办法去实现，却硬要塞到民法典这里来是什么意思呢？当然是逃避责任的办法。宪法中的言论自由、新闻自由等，针对这些公民权利，我们的立法权，行政权、司法权都负有对应的尊重和保障的义务，不容消极对待。针对这些公民权利，最可怕的侵害往往就是公权力机关、公共机构的积极的或消极的行为。从这个意义上讲大部分宪法上的公民权利是无法通过私法化来达到实现效果的，而如果把宪法上的公民权利简化、异化，变成私人和私人之间的关系，那是危险的。凤凰网：如果在民法上“根据宪法，制定本法”，便会产生“民法里不得自行定义超出宪法规范范围的”的理解，势必导致“凡是现行宪法没有对于民事权利做出实际赋予的地方，就不应该有民事规范的空间”的后果，会有这么严重吗？龙卫球：我有这个担忧。且不说宪法的本质不是作为民法实质依据而体现的，而且我们更要看到现行1982年宪法作为特殊历史背景的产物，以其特有的历史局限更不足以作为民法上各种权利、行为制度的根据。如果限于以宪法规定为依据，我们的民法简直就没有办法制定，因为根本就找不到根据，甚至还有许多计划经济时代遗留下来的限制民法的规定。这个在物权法制定的时候已经尖锐地显示出来，如果以它为依据，那么民法立法在很多地方不仅不能发展恐怕还要退回去。我们1986年的民法通则如果完全以宪法为依据，很多权利是立不出来的。1982年宪法没有写生命权、身体权等等，那我们要不要在后来的民法上确立和保护人格权呢？04年宪法修订时虽然增加了国家尊重和保障基本人权，但人权到底包括什么也没写，那我们在民法制定中究竟可以从这个泛泛的词汇里根据到什么呢？宪法对于债法的相关问题包括合同自由、侵权责任这些都没有提供明确依据，那么民法制定债法制度又该怎么去依据宪法呢？1986年在制定《民法通则》时，当时彭真委员长就非常清醒，他面对坚持要写根据宪法的观点，采取了一种十分智慧的处理，他说要写就写“根据宪法和其他实际情况”吧，他说《民法通则》的根据，真正来说是中国的土地和人民，是改革开放的需要。这是一种多么了不起的智慧。当时彭真为什么这么做？他明白《民法通则》是对计划经济、私法虚无的拨乱反正，如果完全以82年宪法为依据，就没有办法建立以发展个人尊严、市场经济为方向的民法关系，没有办法确认人格权、财产权等等。凤凰网：刚才你说到民法应当尊重宪法，但这种尊重不是指制定内容上的宪法根据。你的尊重是指什么呢？有学者提出宪法中的“基本权利限制的合宪性论证”可以成为宪法对民法的一种消极限制，你怎么看？龙卫球：这种关于民法适用中应当受到合宪性解释的限制的说法，是正确的，这也是今天民法和宪法合理关系的正确体现。我们依旧强调今天民法必须尊重宪法，这个很重要。民法在内容上不以宪法为依据，但是却不能与宪法秩序相悖，特别是不能抵触基本权利秩序，却是宪法时代的基本要求。民法法律规范在价值层面不能和宪法相冲突，这不是一种积极的依据论，而是一种消极的不得抵触论，二者相差万里。现代民法在适用中，除了传统的四大积极解释方法之外，基于宪法作为基本法的准确内涵，给自身增加了一个消极解释方法的限定——不得违反宪法确立的公共秩序。这个就够了。三、物权类型开放问题：物权法定主义需要适度松绑凤凰网：这次民法典编纂，物权法修改是一个重点。民法界一直就物权类型的规定模式问题存在激烈争论，2007年时物权法制定采取了严格的物权法定主义的表述立场，即宣称“物权的种类和内容由法律规定”。你怎么看这个立场？你曾撰文表示支持保留物权法定主义原则，但应当适度松绑，这是什么意思呢？龙卫球：物权类型的规定模式，涉及到物权的确认和保障的根据问题。07年物权法制定时，这个问题争论比较大，当时有三种观点。一个是物权法定主义，这是中国社科院梁慧星、孙宪忠等老师的观点，他们从物权的严肃性、中国物权法治的初期状态等出发，主张严格由法律限定。一个是物权自由主义，这是台湾学者苏永钦老师的观点，他认为在电子化登记可以方便利用的今天，对于物权类型大可以开放自由的方便之门，当事人想怎么设就怎么设，法律没有必要限制。另外一个就是物权法定主义缓和论或者叫物权宽松主义，中国政法大学江平老师、中国人民大学王利明教授的观点，建议法律之外，允许习惯物权。我也是物权法定主义缓和论，不过我的缓和要更加的缓和。我在08年写了一篇论文，讨论物权类型为什么既要法定又要开放。首先是跟苏永钦老师辩论，提出登记便利本身是物权得以更加丰富设定的一个条件，许多物权不会因为公示复杂和成本而裹脚不前，但是物权自由是不可能的，因为物权类型问题从来就不是简单的个人自由关系问题，它包括了一个国家里面财产配置、资源配置的公正问题，因此类型化限定是不可回避的，只有合理不合理的差别而已，绝对没有完全的自由。这与契约自由很不一样。这是物权绝对的自由与合同相对的自由导致的不同法政策后果。物权不能跟债权一样自由，它确定的是当事人之间的财产秩序，这个次序既包括自由也包含公正在里面——也就是说，物权不只是解决财产自由问题，也得解决财产公正问题。此外，还有效率问题，当事人的自由选择除了未必是公正的外，也未必总是效率最高的。但是，物权不能完全自由，不等于物权必须完全法定。我们国家为什么当时严格提物权法定主义？梁慧星老师他们大概是有点物权“训政”的意思，当时考虑到了先严格一点，有利于民法实践的稳定性、严谨性。那些比较超前、或者一些不太清晰、不够成熟的东西都先放一放，成熟了再修改法律或者用特别法上升到物权。但是现在看起来，这种严格在今天这种社会与科技高速发展、财产关系变化极快的背景下，确实具有很大的保守和滞后性，在现实中构成了新型财产关系的法律障碍，成为一种僵化和制约。07年物权法通过法定化固定下来的物权类型，现在看起来虽然是对于07年之前中国改革开放以来形成的一些物权的巩固和确认，但是它对07年和07年之后发生的很多新型物权关系却并不能适应需求。甚至物权这个概念本身已经有了很大限制，很多新的财产关系比传统物权要复杂、灵活的多。这种规范模式的结果，滞后到了一个时期之后，导致了实践的反抗。大家都已经看到，现在农村土地权利问题，出现了小产权的忧患，也出现了三权分置的发展；在更多领域，则因为金融、高新科技、互联网技术和经济的发展，产生了大量溢出现行物权法的情况——当旧的约束条件失语之时，这种约束本身就没有了价值，丛林规则就出现了。凤凰网：怎么解决这种物权严格法定主义的矫枉过正？龙卫球：我建议这次民法典编纂在物权法部分一定要适应这个快速发展时代财产权层出不穷、多样纷呈的特点，应该将物权法定主义加以适度松绑，根据目前社会的特点进行更加灵活、开放的设计，以满足新时代关于对各种不断涌现的新型财产关系加以及时确权和适时规范引导的必要。我们把握得了的，用法律规定把它们法定化下来；而对现在正在发展中的、把握不了的，要做一个开放性的规定，而这个开放性怎么写，使它不会任意，这是难度和高明所在。物权类型，法律规定是其依据，同时也要注重习惯、司法解释甚至国家政策的机制作用。此外，我们必要时还要突破过去的物权狭窄概念，探讨特别是现在的物和权利的跨界问题，担保、金融、科技等融合发展问题，这些会导致物权或财产权的形式特别复杂，出现许多内在的复杂组合财产权，比如物权和担保权组合，物权和债权组合，担保权和债权组合，甚至财产和组织形式组合等等——物权保持适度开放机制，会使得我们的生产生活关系的合理发展与法律进步相得益彰。凤凰网：这种开放结构确定会有更大的空间，不过这种弹性空间会不会给国家滥用政策甚至滥用行政权也带来方便呢？龙卫球：所以这里既有观念进步问题，也有科学设计问题。开放而又科学、合理，这个分寸不好把握，但又必须把握，不能因噎废食。不管是习惯、司法解释还是国家政策，都存在一个科学的确定机制问题，不是任性的。我们现在对于习惯法、司法解释、国家政策的合理的科学的机制研究得还不够，必须加强并且改进。这里特别提一下国家政策问题。我们在民法通则时代规定了国家政策是补充法源，这是当时法律发展不够的权宜之计。今天在一般的意义上，政策应该退出法源的舞台。但是具体到某些问题上，比如物权类型，我认为国家政策还不能一律退出舞台，这是因为一方面现在这种高速变化的科技时代的财产关系，导致法律政策化有了特殊基础，另一方面我国在这些领域还存在改革的巨大空间，这就使得政策仍然在很多方面成为恰当的手段。民法物权法承认国家政策作为依据，并不可怕，这与行政法领域使用政策完全不同。行政法里面不能用很多国家政策，否则就是很多的行政任意。在民法里有一些领域则不妨可以用国家政策，今天社会高度分化，特别复杂，多种关系纠结，完全用一个集中的立法方式来解决问题，反应不过来，太慢了。这样就需要一个立法的政策机制授权，适时允许一个被授权的合法机关来解决发展问题。物权法定主义松绑，不是简单的放开，而是要解决对新型的财产关系的合理确认机制问题，能及时去确认和更新财产关系。我们在民商事方面，已经有越来越多的机构被授予政策机制的权力。例如，金融监管机构、电信监管机构甚至一些特别的产业监管。这些监管机制的出现，本身是法律管理机制灵活性的体现。四．民法典使命？打开法治私法路径，深化社会主义市场经济凤凰网：民法虽然与社会日常密切相关，但对于学界外的人来说其实不易认知，大部分人认为此次对民法典编纂不过是是把原有零散法条合在了一起而已。你怎么看待此次民法典编纂的意义？龙卫球：民法典编纂不是简单的把过去的法律合在一起这么一点形式意义。我国今天编纂民法典是在前三十多年民商法发展的基础上开展的，当然应当坚持法治主义路线，重在汇编而不是全盘制定，但是它的意义仍然是不可小觑的。从历史上来看，民法典编纂在任何国家都是十分重要的立法事业，与宪法制定意义相比一点都不逊色。我国此次民法典编纂，同样可以称之为法治史上的立法重大事件，显然比1986年制定《民法通则》更加意义重大，已经受到国际瞩目。我认为，此次民法典编纂的伟大意义有二：其一，它进一步打开了我国法治的私法路径。我们数千年的国家专制主义传统，从来就不知道私人权利，不知道民法。我们建国后也以计划经济为主，从政治到社会再到经济，都没有个人的权利和自由。中国从1978年开始逐渐走向依法治国，从1986年开始开启了一条可以称为私法发展的路径。现在进行民法典编纂，可以说是对这条私法路径的重申和加强，是一次伟大的法典宣示。其二，它是法治和市场经济更深化的确立过程。民法典编纂标志着1978年以来我国深化改革开放的持续，是政治生活拨乱反正、继续走向法治和市场经济的一次重大升华。所以，这次民法典编纂本身就是我们深化改革开放决心和制度系统化一次重大展示。凤凰网：民法发展，难免遇到相关的行政法、经济法旧有体系障碍，此次民法典编纂应该会更加发生与这些领域的矛盾，怎么看待这种矛盾？龙卫球：民法的发展，意味着在要在许多领域继续民事化，去行政化、去调控化，不免涉及对原有利益划分的突破。民法的发展，就是个人权利的发展，就是民事领域的拓展，就是市场经济的扩展和深化，所以就会天然与“大政府”观念之下的现存行政法、经济法发生矛盾，存在领域之争、利益之争。我们这次民法典编纂，我想肯定要遇到保守的宪法、行政法、经济法的抵抗，这些我们是可以理解的，但是却不能畏足不前。我注意到了已经有部分行政法学者、经济法学者甚至宪法学者关注民法典编纂，但是我希望这种关注是以一种支持社会主义市场经济改革继续深化、支持去行政化、支持去经济计划调控的态度来表现的。我记得1986年民法通则出台之后，民法领域在民法通则的支持下，不断将过去许多在行政法、经济法管控的领域民法化，这些领域，开始是在土地领域，然后是企业特别是国企，然后是许许多多的领域，包括医疗、用水、公路甚至到了邮政等，后来又进入到许多登记领域，比如2007年物权法开始确立的不动产登记制度。在这些领域，民法都与旧有的行政法体系、经济法体系进行了艰苦的拉锯战，最后使之纳入到民法的平等、自由、公平的世界。责任编辑：刘昱含实习编辑：陈伟

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