法治的实质乃是精致的人治
来源：学古论今abc123 作者：学古论今abc123 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法学随笔 法治的实现离不开人的因素。要实行法治，首先要有良好的法律，而制定良好的法律，必须要有良好的立法者；好的法律制定出来后，徒法不能自行，又必须要有好的司法者将之付诸实施，才能最终达到法治追求的效果，真正实现社会的公平正义。因此，从某种
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法学随笔 法治的实现离不开人的因素。要实行法治，首先要有良好的法律，而制定良好的法律，必须要有良好的立法者；好的法律制定出来后，徒法不能自行，又必须要有好的司法者将之付诸实施，才能最终达到法治追求的效果，真正实现社会的公平正义。因此，从某种意义上可以说，法治的实质就是精致的人治。具体反映在刑事立法、司法领域里，就是一部好的刑事法律，一定要能体现立法者良好的立法意图，并能提供足够的裁量空间，通过良好的司法者的司法智慧，将立法者的良好意图通过个案的形式予以实现。实际上，相对于立法者来讲，司法者的作用更为关键，一个好的司法者，不仅可以把制定良好的法律条款不折不扣的予以落实，甚至可以把制定的有缺陷的法律条款，通过充分发挥法律赋予的自由裁量权和运用自己的司法智慧和技巧，在个案判例中，对立法者当时社会情势下的疏漏或者新情势下的预期进行弥补或者展望。这样的事例俯首皆是。刑九出台之前，由于刑法对贪污、受贿犯罪法定刑的设置主要是根据数额，只要是数额达到10万元以上，就应当在十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内裁量刑罚，而根据社会经济情势的变化，对于大量存在的刚刚达到这一数额标准的案件被告人一律在这一法定刑幅度内量刑已明显过重。为了做到罪责刑相适应，司法者要么通过相关司法解释等对国家工作人员主体及其所从事的公务认定进行限定，将相当一部分指控贪污、受贿的案件分流到职务侵占、盗窃或者非国家工作人员受贿中去（如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定中，关于何为委派？什么情况下这些委派的形式如任命、指派、提名、批准等只具有形式意义而不具有实质意义？何为代表国有主体从事组织、领导、监督、管理等工作或职权？关于从事公务的理解，纪要规定国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动属于从事公务，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。而公务和劳务又是如何具体区分的？同样是每天接触大量国有单位钱币的工作，是否主要是根据当事人的身份地位而做的区分？上述规定的概括性为司法者个案具体裁判提供了广阔的自由空间）；要么通过自由裁量，把通常是征表某一重罪的客观方面的行为不再作为推定该罪主观要件的充分条件（如近期最高法《刑事审判参考》刊登的一则案例，被告人挪用公款后又采取虚例支出的手段进行平帐。法院审理认为，该虚列支出处理财务帐目的行为尽管从表面上掩盖了该国有公司总账目的差额，但这种帐目平衡仅仅是帐目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用，仔细查帐立刻就能查出问题，据此难以推定出被告人主观上具有非法占有目的。最终，判决将指控的该笔贪污事实定性为挪用公款）；再要么就是通过自由裁量，认定被告人具有自首、立功等法定情节，以此来调节罪责刑的平衡问题。另一方面，根据形势发展的需要，为加大打击严重刑事犯罪及惩治贪腐犯罪力度，司法者亦可根据相关司法解释及司法实践中的一些经验做法，解决现实社会中刑事法网既疏又漏的一些短板。如最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述的本人其他罪行与司法机关已掌握的罪行是否属同一罪名的认定，即便如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但二者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。尽管该意见予以了举例说明，但何为法律、事实上的密切关联在实践中还是具有非常大的自由裁量空间，如受贿后又行贿的、为盗窃而抢劫、抢劫中又实施了强奸的、为敲诈勒索而故意杀人的、或者实施诈骗犯罪等一段时期后为掩盖罪行又故意杀人的等，能否均能认定有法律、事实上的关联？这就需要司法者根据定罪量刑及刑事政策的需要综合予以考量。再如，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于（直接）受贿罪“利用职务上的便利“的认定，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。并举例说明担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。同时，该纪要关于（斡旋）受贿罪”利用职权或地位形成的便利条件“的认定，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。但何为制约关系？何为本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系？二者有何实质性区别？如公安机关、检察机关的领导及其工作人员对其辖区内的其他机关、团体、企业、事业等单位及其工作人员是否有制约关系或者一定的工作联系？上述规定的笼统性，一方面可在“不正当利益”不好认定的情况下将（斡旋）受贿所要求的“本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系”认定为（直接）受贿所要求的“制约关系”中去，以（直接）受贿定性；另一方面，通过对“制约关系”、“本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系” 的裁量认定，可以大大扩充受贿犯罪的法网。另外，相关司法解释对何为不正当利益也进行了界定，所谓不正当利益，要么是该利益内容本身违反法律、法规、规章、政策规定；要么是由于谋取手段的不正当，如系违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定所提供的帮助或方便条件等。由于上述规定较为原则，仍需司法者自由裁量权的有效运用。近日，刑九实施以后终身监禁的第一案，即白恩培受贿、巨额财产来源不明案，也体现了司法者充分运用自由裁量权的司法智慧。问题争议的焦点是，终身监禁是刑九这一新法规定的，而被告人的犯罪事实却是发生在刑九之前的，而关于溯及力，我国刑法明确规定适用从旧兼从轻原则，即只有在新法处罚较旧法为轻时才能予以适用。据此可知，根据刑九修订前刑法关于受贿罪的规定，被告人只能应当被判处死刑立即执行，别无选择。只有在这种情况下，适用刑九关于终身监禁的规定才具有合理、合法性。应该说，假如现在没有刑九，尽管被告人的受贿数额达2个多亿，属于特别巨大毫无疑问，但正如判决所认为的那样，到案后如实供述，主动交代大部分受贿事实，认罪悔罪，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，根据现阶段刑法适用的普遍理念（死刑立即执行一般只适用于严重侵犯人身权利犯罪的命案中）及与之类似的相关判例，似乎也未必非得判处死刑立即执行不可。实际的情况是，判处死刑立即执行有点重，而判处死缓又略显有点轻，在两难之间司法者最终选择判处死缓倒是更有可能；而根据刑九的规定，受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻处罚。另外规定，对判处死缓的，根据犯罪情节等情况可以同时决定死缓期满减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。相关司法解释在对刑九规定的数额和损失两种死刑适用情形基础上又增加规定了犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣两种情形，同时也规定，具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死缓。另外规定，符合可以判处死刑的四种情形，根据犯罪情节等情况可以判处死缓，同时可以裁判决定在死缓期满减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑、假释。因此，根据新法，本案判处死缓并同时决定适用终身监禁罚当其罪，也更符合当前刑法适用理念及相关政治、经济、社会形势及相关刑事政策。两相比较后，司法者最终选择适用新法，既能做到从法律和逻辑上解释得过去，符合法的形式合理性的要求，即，可以解释为依照旧法本应判处死刑立即执行，但根据从旧兼从轻原则，而选择适用新法判处死缓并同时决定终身监禁；又能使案件的处理取得最佳的政治效果、社会效果和法律效果，符合法的实质合理性的要求。这种裁判结果正是司法者充分发挥其自由裁量权和司法智慧的结果。由上可知，在全面推进依法治国的进程中，人的因素更为重要，只有人的综合素质和能力提高了，才能更好的实现法治的目标和要求，当下全国各地如火如荼正在进行的司法体制改革，也应该把工作重点放在如何选拔、培养高素质的法律职业者等方面上来。
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