季卫东：中国传统法律思维模式_中南河法制网-法学学习

传统中国季老师回顾帝制中国的两千余年历史可以发现：通过秦律形成了以皇帝为顶点的一元化权力结构（强制的秩序），通过汉儒形成了以三纲六纪为框架的对称化权威体系（承认的秩序），并借助君父大义和修齐治平的推演方式使这样的权力结构和权威体系耦合在一起。这种传统国家的制度设计呈现出复杂系统的特征，难以发挥整合功能，并且不得不依赖于高度集中的权力。当社会变迁要求重新塑造权力结构时，首先需要解决的是如何认识和改变规范体系以及法律思维方式的属性。作者：季卫东，上海交通大学法学院院长，凯原讲席教授，著名法学家。主要研究领域为法社会学、比较法学、亚洲宪法、审判制度、法律职业。著有《现代中国的法制变迁》《中国审判的构图》《法治秩序的建构》《秩序与浑沌的临界》等大量作品。凤凰大学问曾发表他的《我对法治中国的具体设计》，产生了巨大影响。1、秦朝严刑峻法，形成了法律作为集权统治工具的中国传统“秦王扫六合”的结果，是形成了绝对王政，形成了高度一元化的权力结构。用商鞅的话来表述，也就是“治国作壹”。达到这个目标的手段是律令，主要采取严刑峻法、信赏必罚的方针，以实效控制的能力取信于民。在古代法家看来，只要君主集中权力，并且把法律作为治国的手段，那就很容易奏效。这种服务于权力的法律设计的典型就是李悝的《法经》。另外，从国家与人民之间关系重构和秩序重建的角度来看，韩非给定的治理目标是确定户籍人数、“设法度以齐民”。他站在性恶论和功利主义的立场上，反对国家统治者相信人民，认为“人主之患，在于信人，信人则制于人”。由此可见，先秦法家宣扬的是一种关于秩序的“坏人学说”，假定人性非善，需要制度防范恶意的产生和发展。这种主张也是一种过激的法律实证主义，只强调对国家实效控制的能力的信念，而不理会对统治者和被统治者的意图的相信。把现代社会科学的分析框架应用到历史的诠释中，可以说法家思想都属于工具合理性的范畴，具有轻视道德现象的偏颇，势必造成监管成本的上升和信服程度的下降。实际上，人与人之间并不限于冷冰冰的利害计算，还存在趋同性、循规性，可以作为法律正当化的根据。法家在认识论上的这个盲点是由儒家弥补的。所谓“一日克己复礼，天下归仁焉。为仁由己，而由人乎哉”的说法，实际上暗示了没有道德上的规范制约和自我反思就没有理性行为的命题。2、儒家“以礼入法”修正严刑峻法，看似掣肘了国家权力对社会的渗透，这导致了现代化过程中很强的国家主义取向，追求加强政府权力，其实中国一直是权力一元化，忽视了对集中的、率性而为的权力的限制儒家思想更重视的不是人的“欲求”本身，而是对“欲求”的道德评价，即某人的欲求与他的人格以及自我认同的价值取向是否相符。只有能不断提出和解答如何评价欲求之问的人才具有主体性，才会形成道德上的规范制约，才无须外部的强制就可以从事合理行为。反过来看，善与恶、是与非，都是因主体的意志而成立的。因此可以“士无定主”，合则留、不合则去。在这样的状况下，法律不被认为是赋予人主体性的权威，而是要发挥抑制欲求的作用；一切权威均来自道德。个人对国家也缺乏归属感，而立足于日常人伦和内省，其主体性在互动关系中变得非常相对化。因而，在儒家思想体系里，主体性与道德人格乃至情理世界联系在一起，但与国家秩序是脱节的，甚至是对抗的；当国家对置身度外的个人宣布命令、决定以及规则时，个人势必会倾向于根据道德、情理不断追问“为什么我必须这么做”，而不会无条件服从法律条文。为此，法律也必须加强道德性，把重点转移到根据具体情节和境况反复说理的沟通过程中。所以，在中国的语境里，妥协替代了基于论证性对话的共识，法解释学也始终无从发达，法律制度包含着自我否定的契机。与此相应，国家治理方式也倾向于“无为”和“间接管制”。国家不直接管制的好处是可以节约制度成本，减少对社会生活的干预。为此必须借助民间的自组织性，把个人编织成关系网络，再把网络中通过人际互动产生的规则和“关系秩序”作为有效治理的基础，甚至组合到法律秩序之中。实际上，西汉时代通过儒士们“以礼人法”的解释以及循吏援用儒术、春秋决狱等政治粉饰行为，本来工具合理性极强、法律实证主义属性极强的律令制度开始发生变化，被注入了大量的仁义道德、礼仪情理等成分，也被镶嵌了基于互动的关系秩序。瞿同祖称之为“中国法律的儒家化”，余英时称之为“儒学的法家化”。当然，中国人所说的“报”，除了所谓“天下以市道交”的利益打算之外，还有人情、面子等非经济性因素，甚至更重视的是这类社会交换。这样很容易导致某种以各方当事人的满意和相互信赖为解决纠纷以及其他问题的标准的倾向，使公共选择的决定难以作出，使法治的要求无从落实。在上述格局里，国家权力仍然是一元化的，但活动范围受到“间接管制”思路的约束。一方面由于权力是集中的、边界是流动的，权力的行使非常具有任意性，所以权力显得非常强大。但另一方面，由于权力的行使有赖于关系秩序和地域共同体，不断被道德话语掣肘，所以权力实际上是比较脆弱的。萧公权以及金耀基都指出，尽管传统中国的政府试图采取各种措施控制社会，但效果很有限，国家权力未能渗透到社会之中。梁漱溟甚至认为，这种德治、文治的国家在“无为”这一点上是不成其为国家的。正因为国家的实际控制能力其实很弱，所以现代化过程中出现了很强的国家主义倾向，目的是加强政府的权力。但过于集中、过于率性而为的权力存在方式，决定了如何限制政府的权力始终成为中国现代化过程中的重要议题。这些互相矛盾的观察和主张都反映了历史事实的某一个侧面，体现了中国政治和法律现象的复杂性。3、儒家的社会秩序是“德刑并用”的阴阳配偶化，司法追求的不是准确的判决，而是一个讨价还价的谈判过程，儒法的杂糅造成辩证的法律语言游戏，这导致了灰色空间和投机行为。一旦整合遭遇困境就需要一元化的权力拯救，法律限制权力就无从谈起了。无论如何，对严刑峻法的关系主义修正并非根据法律内在的视点，而是出于外部逻辑，却因而产生了某种比较崇高意义上的统治理念，曰“德治”，曰“仁政”。其结果，国家规范体系变得具有双轨、复合的特征，社会秩序具有阴阳配偶化的特征，具体表现为“礼法并行”、“刑政相参”、“情理兼到”、“德刑并用”等各种辩证的治理技艺以及“情?理?法”的规范多元结构。更准确地说，阴阳配偶化的规范在具体的司法过程中，通过当事人之间的交涉以及审判者的调解，两种性质迥异的规范不断根据情理的诉求组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决或者法律决定。在不断分解、重组以及反复寻找均衡点的过程中，对立性逻辑逐渐为连续性逻辑所取代，在黑与白之间形成了广阔的灰色地带，或者说“灰色的利益链条”。所谓规范多元结构，是指包括对立面的折中和组合过程及其结果在内的法的复合性形状。如果与情?理之间的关系距离（灰色的深浅度）可以当作对法律规范进行再分类的根据，也不妨把这些具有差异性的法律现象进一步概括为由主法集群和副法集群所构成的国家规范体系双重结构。在这里，主法集群是指具有稳定结构的正式规则簇（律令），对事不对人，强调一律性；而副法集群是指正式规则与非正式规则交错、融合的混合体（礼制、条例、情理、习俗等），具有随机应变、融通无碍的特征，强调特殊性、情感性。在一定意义上可以说，多层多样的副法集群构成了主法系统的安全阀，也通过根据具体情况的不同组合方式使主法系统的结构更有弹性。主法与副法，大致相当于所谓“经”与“权”之间的关系。由此可见，中国传统的制度设计是以法的对称、配偶为宗旨的，与西欧现代的制度设计以对立、斗争为基础的思路截然不同并且相映成趣。更具体地说，法家塑造了权力结构，而儒家树立了权威体系。这两者的共同影响，在中国制度的理想型或者改革目标《周礼》中就依稀可辨，从西汉开始则进一步形成了相反相成的制度模式。反映在法律秩序的各个方面，就有“酷吏”与“循吏”、“刑政”与“教化”、“五伦”与“五刑”、“治法”与“治人”、“治标”与“治本”以及惩罚的“轻重”、管制的“宽严”、关系的“亲疏”等一系列对称化的概念和修辞。把对立的因素并列和糅杂到每一个制度组件里，辩证地运用中介化解矛盾，造成规范话语的对称律，这是非常典型的中国传统法律思维方式。在这样的语境里，不存在终极的正当性根据和外在超越的教义，而只有怀疑主义修辞的泛化。其结果，法律被随处嵌入了基于道德的反思契机；司法的主要目标不是寻求确定的判决，而是从外部视点来防止既定规范的独断，侧重在不断变化的形式、不同的诉求中进行协调并通过讨价还价的谈判找出最适当的平衡点。诸如此类的对称化的法律语言游戏，可以给予当事人、相关人以某种公平感和心理上的平静，但同时也会带来停止判断、助长首鼠两端的投机行为之类的危险。尽管怀疑主义修辞会大幅度地增加法律沟通的变数，从而有利于发现新的说服理由，但也可能引起无穷之辞和缠讼之举，造成规范自悖或自我解构的结局。因此，儒家式权威体系是多元化、非法律化的，在遭遇整合困境时反倒需要一元化的权力来解救。这就很容易引起权力与权威之间关系倒置的问题，遑论以法律限制权力的设想。4、法律的相对性、合法权利不明确，司法自由裁量可以伸缩自如，权力滥用就不可避免。为了解决法律的混沌，要么是当权者统一解释，一锤定音；要么是让当事人到法律之外寻找办法。在中国的文化传统里，互惠性与人情、面子等结合在一起，形成了被称之为“报”的行为根本规范，并体现为“礼”的各种制度形态以及调整社会关系的道德哲学。互惠原则的实质在于对称，在于把不平衡的关系调整为平衡的张力和动态，让人联想到卡多佐所说的“贤明的折中主义”(Eclecticism)。在互惠性渗透到制度每一处的情况下，合法权利很难具有明确的内涵和外延，一切都将取决于当事人之间的谈判、妥协、合意、满足感、具体的交易以及力量对比关系。这就使得司法过程潜伏着市场化的趋势，甚至连各种规则以及判决都可能成为私下出卖或变相拍卖的对象。由于互惠主义的摄动，权利的界定不得不取决于某种给予对方的好处、某种义务的履行或者某种双方接受的共赢结果，在互动关系中这些都是可变的。其结果，权利主张的承认和保障就会变得非常不确定。在这样极其相对化的状态下，决定者的裁量权可以伸缩自如、缺乏制约，滥用权力的行为就很难防止。换言之，为了“摆平”，当事人的对称化在达成之际就可能随时转换成非对称，导致不断创出新的平衡却难以稳定，因此长久地维持平衡这样一种很不可思议的事态。而系统研究成果已经证明：对称的无限化势必导致混沌。这就是以互惠原则为基础的法的对称化所造成的有悖于合法正义的“平衡陷阱”。为了防止滑入“平衡陷阱”，为了避免“操两可之说、设无穷之辞”、“令无穷，应之之辞亦无穷”式的法律相对论左右审判活动，中国制度设计的应对之策是在解释和应用法律时采取“审名分、忍小理”一抓大放小的方针。在这里，法律思维似乎出现了两极分化：对于重大问题采取“决定论”的立场；对于细小问题采取“概率论”的立场。决定论的思维方式就是无中生有、一锤定音。例如，秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释刑律的举措，以无序为前提，通过主权者的决断把无序变为有序。这种有权解释或者回答都在宣示法律决定，此外不容许再有其他的解释。与此相反，概率论的思维方式就是化有为无、群言求解。例如，南宋《名公书判清明集》里所记录的很多审判者在处理民事纠纷时的姿态：迫使当事人到法律框架之外反复寻找更好的解决办法。这种处理充满了偶然性，但只要获得大家都能接受的结论，审判者可以放弃决定权而只停留在媒介人的角色上。这种处理反映了情理世界对规则效力的影响，也不妨理解为一种“具体的秩序思维”，可以让法律规则衍生出无限多的个人化版本或者地方版本，又可以通过微观秩序的累积而维持宏观结构。5、法律本应是单纯系统，但在中国法律系统极其复杂，审判者甚至还要权衡权力和局势，司法独立、同案同判无从谈起，而且审判结果随机化，也压抑了守法精神。我认为，对于把握中国传统法律思维的模式，《周易》的哲学观的确具有关键性的意义。古代法学者所向往的那种“自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极、不离于法律之中也”的自我完结的秩序，那种在社会博弈中应付裕如的法律“变通之体”，都反映出《周易》的精神。如果说法律解释是变色龙，在中国，其变化的机制就是这种“周还中规、折还中矩”的选择空间中的结构转换一好比玩魔方，好比下围棋，好比看万花筒，基本的组成要素非常简单，构造性形式极其有限，游戏规则也并不复杂，然而通过或多或少的调整和可上可下的组合，关系性形式的表现形态或者记号含义可以千变万化乃至无穷。关于具体操作的方法，《尹文子》一书进行了精彩的描述：““道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势；势用则反权，权用则反术，术用则反法，法用则反道，道用则无为而自治。”在这里，司法的精髓在于“综核名实”、统筹兼顾、循环反馈：任何举措都不是单义的、确定的，而类似中医的辩证疗法，立足于系统思维方式、着眼于综合治理方法。既然法律系统与社会环境之间存在如此繁复的镜像关系，审判者的视线必须在事实与规范、情理与条文、权力与局势之间来回移动，司法独立原则也就无从谈起。礼与刑、德与法、事实与规范、关系与律令、概率论思维与决定论思维被镶嵌在一起，造就了社会秩序的马赛克拼图，也形成了法律体系的双重结构。在国家的基层，根据互惠原则的社会交换（“报”的伦理）、自组织化的共同体（“帮”的逻辑）以及强调全人格责任的治理模式（“保”与“包”的体制）规定了人们的行为方式是关系网络中的互动。在制度的顶端，通过高度一元化的权力对关系网络的各组成部分（场域）之间的空洞或隙缝进行整合以及临机应变的决断。权力是呈算术级数增长的，但关系网络是呈几何级数增长的。这就要求权力采取以小运大的策略，一方面通过信息的控制和物理性强制来造成不对称的优势；另一方面又尽量借助关系网络的有序化机制进行微观秩序的累积，呈现出局部与整体互相同构的分形图景。以这样的状况设定为背景，具体案件的审判者必须对法理与人情进行平衡论上的考虑，必须在对称化的框架里、按照抓大放小的政策对各种关系进行反复的协调，因而司法判断往往一半是可预测的，但另一半则流于偶然。这样的治理不妨用复函数Z的平方+C作为基本公式，而法律秩序也可以理解为一个复杂系统。不言而喻，社会自身是复杂系统。按照德国当代最杰出的理论家卢曼的观点，法律的主要功能是缩减社会的复杂性。因此，法律本来应该是单纯系统。如果法律也成了复杂系统，那就无法对事实与规范之间的关系进行还原主义处理，也就很难确立效力的等级体系并进行概念的计算和演绎，甚至几乎不可能实现同案同判。然而在帝制时代的中国，情理、人际关系等被嵌入国家秩序之中，使得法律体系具有分形结构般的复杂性，因而案件处理在反复交涉和博弈的过程中充满了偶然因素，审判结果变得很难预测。与此相关，法律思维模式的重点其实也不在可预测性，而是尽量在制度中反映和模拟社会现实的复杂性，所谓“道法自然”的根本方针就体现了传统制度设计对社会环境的模仿以及“变己适应”。作为复杂系统的法律与社会环境之间存在某种无限反复的镜像关系，可以加强规范的反思理性和学习能力，但也把事实认知放到了法律思维的中心位置，并且压抑了守法精神的发育。因此，法律本身缺乏足够的权威性，需要借助“辅德”、“伸冤”等方式来证明自己对社会的有用性。6、传统中国，其实是政府强制和民间合意的短路连结。在法家式权力体系中，律令的位置很突出，但只有作为统治者的工具的价值。在儒家式权威体系中，法律被推到边缘的位置上，依然只被当作实现较崇高秩序的工具。因此，在传统中国，权力与权威的匹配方式其实就是政府强制与民间合意的短路连结。从汉高祖刘邦“约法三章”的“约”字，就可以解读出主权者的命令与相互间契约这两个不同侧面同时存在，构成行为规范共有状态的悖论。正是这种悖论在后来衍生的不同版本，导致了权力是高度集中的同时又是非常软弱的，平民是放任自流的同时又是极其屈从的，呈现出很不可思议的状态。20世纪的社会革命是在如此奇特的前提条件下进行，于是人们可以发现突然间权力似乎成了群众运动的媒介，群众又似乎成了权力行使的媒介；经济体制改革时代也是如此，市场以权力为媒介，权力以市场为媒介。自我媒介的政治很容易陷入混沌，这正是目前我们所不得不面对的困境。由此可见，中国政治体制改革的根本任务就是要重新塑造权力和权威的形状，切入点在于减少法律系统的复杂性、不确定性。换个表述，也就是现代法治秩序的建构。7、彻底革命后的秩序并非全新创造物，传统的统治方式并无实质变化，瓦尔德教授称之为“新传统主义”。在清廷面临西方文明挑战、启动现代法典编纂之后的一百余年间，中国似乎成了社会革命和制度设计的实验室。租界里的领事审判和混合法、立宪主义运动、联省自治、德国潘德克吞模式的导入、革命根据地的秩序、香港的英国普通法继受、“伪满洲国”的制度设计、群众审判和政策法、经济特区的法律实验、涉外法律体系、一国两制等各种不同的体制和法律现象，都逐一展现出来，留下了丰富的试错经验。在社会与法制的现代化过程中，有两个基本课题具有重大意义。一个是解构化，目的在于突破旧制度的过度对称性所造成的“平衡陷阱”，推动社会革命。为此必须采取非对称化的改革策略，否定和谐与均衡的观念，鼓励斗争的激情，并且通过意识形态和革命领袖树立新的权威；另一个是组织化，目的是把个人从血缘和地缘共同体的堡垒中解放出来，重新编入新的产业经济体制中去。为此必须加强政府的一元化权力，使之渗透到社会基层，并能有效动员资源来实现现代化的政策目标。当意识形态和超凡领袖的魅力衰退之后，解构化和组织化都有赖于一元化的权力。结果就是赤裸裸的权力在各处跋扈。正是这种强大的一元化权力，使得传统的国家制度、意识形态以及社会共同体关系彻底分化和改组了。这就是毛泽东在1927年的《湖南农民运动考察报告》中所展望的情形——通过农民运动颠覆旧秩序的四大支柱，即政权、族权、神权乃至夫权。这也是中国共产党中央委员会在1949年的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中试图造成的事态——“司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部”。但是，随后形成的革命秩序却并非全新的创造物，在相当程度上只是既存结构的一种反转图形或者原有要素的局部性重构。例如，在传统秩序的基层随处可见的非正式解纷方式浮现到正式制度的层面，礼俗的功能改由党和政府的政策来发挥，等等。对于这种以彻底革命开始、但实际上统治方式并没有出现实质性变化的事态，瓦尔德教授称之为“新传统主义”。在这个反转和重构的过程中，有两种现象是始终存续并不断增值的。一种是交涉性法律遵守，也就是当事人不断尝试以各种不同的方式和手段向司法官员以及政府施加影响，以便获得有利于自己的结果；另一种是试行性权力运用，也就是司法官员以及政府一边试探社会的反应、一边自上而下干预社会的日常生活，在对大局进行政策判断的基础上解决当事人之间的纠纷，有时采取说服的手段，有时采取压服的手段。这两种现象在不同的时期、不同的场合出现了不同的表现形态，但在本质上都是群众契机与权力契机、合意与强制的短路连结。迄今为止，这两种现象仍然左右着中国制度变迁的进程。本文发表于《中国法律评论》，本期推送略去脚注，如需引用，请参考原文。经季卫东老师和中国法律评论双方授权，凤凰大学问精编发布，本文有删减http://dxw.ifeng.com/xsc/375/1.shtml#_www_dt2

律师名博

> 律师 > 律师名博 >

季卫东：中国传统法律思维模式

频道精选

最火资讯