推介的理财产品与投资者风险偏好不匹配，银行可能被追责
来源：陈桂平律师 作者：陈桂平律师 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：案例点评 理财产品 金融机构 理财纠纷 委托理财纠纷 推介的理财产品与投资者风险偏好不匹配，银行可能被追责 作者：陈桂平 [导言]购买理财产品对于多数人来说并不陌生，而2015年的股灾或者2016年震荡的股票市场，让不少投向股票市场的理财产品发生亏损，从而
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案例点评 理财产品 金融机构 理财纠纷 委托理财纠纷 推介的理财产品与投资者风险偏好不匹配，银行可能被追责 作者：陈桂平 [导言]购买理财产品对于多数人来说并不陌生，而2015年的股灾或者2016年震荡的股票市场，让不少投向股票市场的理财产品发生亏损，从而引发了不少购买理财产品的自然人与代销银行之间的纠纷，那么投资者以及代销银行在委托理财方面的关系如何认定，代销银行是否应当对投资者的亏损“买单”则值得让人思考。 案例：2011年3月，胡先生在银行认购了银行代售的基金产品。在交付100万元认购款时，胡先生在基金交易凭条上签字确认，签名下方记载：“本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理银行代理的基金业务，自担投资风险”，并在该交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。 之后，因该基金产品发生亏损，胡先生遂以银行为被告、基金公司为第三人提起诉讼，要求判令银行赔偿其亏损18万余元及投资期间的利息。 [一审]驳回诉求庭审中，银行确认在销售系争理财产品时，未对胡先生进行风险评估。但在发生系争理财产品交易之前，胡先生曾在银行作过风险评估，评估结果为：胡先生的风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健型。一审法院经审理认为，银行作为理财产品代销机构，已尽到了合理的风险告知义务。胡先生签署合同即应视为其已对合同文本的内容进行阅读并知晓，其作为具有多次投资理财产品经验的投资者，应当能够预判系争理财产品的风险程度，由此产生的投资损失应自行承担。一审判决驳回全部诉请。胡先生不服一审判决，提起上诉。 [二审]支持本金上海一中院二审认为，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规定，银行在金融服务法律关系中，负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务。胡先生虽签字确认知晓相关风险，但并不能据此免除银行在缔约前的评估和适当推介义务。胡先生属稳健型投资者，风险承受能力较差，但银行违反“将合适的产品销售给合适的投资者”的原则，将风险相对较高的产品销售给了胡先生，故对胡先生的损失负有主要过错。 本案中，胡先生对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，但其未依照自身状况进行合理投资，而是选择购买系争理财产品，对相应损失的发生亦具有相应过错，根据《侵权责任法》相应规定，银行的侵权赔偿责任可相应减低。 故，胡先生要求银行赔偿其本金损失的诉请可予支持，赔偿其利息损失的诉请不予支持。二审改判银行赔偿胡先生的全部本金损失18万余元，驳回其余诉请。[案例来源：中国经济网] [笔者分析]（一）什么是投资者风险偏好？在金融机构工作甚至是从事银行业的人员来说，对于投资者风险偏好分类分级是比较了解的，首先，投资者风险态度按照银行从业考试《个人理财》的知识来说，分为风险厌恶型、风险偏爱型、风险中立型，而不同风险态度的投资者有着不同的风险承受能力，故而，进一步分进取型、成长型、平衡型、稳健型、保守型五大类。那么上述案例提及的稳健型的投资者的特点在于其风险承受能力总体来说已经偏向保守，对风险的关注更甚于对收益的关心，在年龄方面体现为往往以临近退休的中老年人士为主，稳健型的投资者的特点在于其更愿意选择风险较低而不是收益较高的产品，喜欢选择既保本又有较高收益机会的结构性理财产品。根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条至第二十五条较为详细的规定了，商业银行向客户推荐理财产品时需要做客户的投资风险承受能力测试、以及根据其测试的结果推荐相匹配的理财产品，至于第二十四条更规定了“客户评估报告认为某一客户不适宜购买某一产品或计划，但客户仍然要求购买的，商业银行应制定专门的文件，列明商业银行的意见、客户的意愿和其他的必要说明事项，双方签字认可。”由此，可见，商业银行在推销理财产品时，需要注意的风险提示义务并非仅是列在相应的委托理财合同上，还在于对客户的风险承受能力评估，尤其在推荐的理财产品高于客户可以承受的风险范围内的尤其需要注意免责声明文件的保留。当然，同一个客户在不同时期的风险承受能力可能不同，因此，从风控的角度来说，商业银行在推销理财产品时，不能用以往的客户风险承受能力的测试结果来推销现今的理财产品，否则可能涉及相应的法律责任。 （二）本案的特殊性？从上述案件中，对于非法律人士可能仅看到其结果如何，而实际上，该案例的特殊性在于，原本源于委托理财合同纠纷，结果却是适用《侵权责任法》，其诉由则为财产损害赔偿。那么，委托理财纠纷是否也存在责任竞合的问题？笔者认为是成立的，因为就投资者来说，其个人财产委托给金融机构进行理财系期望增值，这是委托理财合同的约定，而同时，基于投资者对个人财产享有所有权，而作为受托人对于受托的财产进行管理时存在过错而导致其财产受损，则属于侵权。上述案件的原告胡先生以侵权之诉提起本案，却不以违约之诉提起，前者更有利于实现胡先生的索赔。违约之诉和侵权之诉是存在较大区别的，主要有：1）依据的法律规定不同；2）构成的条件不同；3）索赔的范围不同；4）举证责任不同。那么就本案来说，胡先生选择侵权之诉比选择违约之诉更为妥当，因为按照侵权之诉的构成要件，胡先生仅需要证明其见财产交付给受托的金融机构（比如银行转账）、受托的金融机构存在过错（即推荐了与其风险承受能力不匹配的理财产品）、受托财产存在损失（即亏损）以及损失与过错之间存在因果关系四个要件即可，当然，这里需要提醒的是，本案的侵权之诉属于一般侵权，因此需要证明受托银行过错的存在。假如选择违约之诉，那么依照委托理财合同要证明代销银行存在违约行为比较困难，假如涉案合同中对于代销银行没有约定违约责任或者约定的标准不清，那么胡先生的索赔范围也是比较难以确定的。 （三）本案的索赔成功能否成为通判？笔者认为，对于本案胡先生的索赔成功，并不能成为过去或者现在投资者选择理财产品面临亏损后就起诉索赔的通判案例，理由很简单，因为本案的结果是基于代销银行所推荐的理财产品与胡先生的风险承受能力不匹配，反之而索赔难以才成立。假如，代销银行告知胡先生不适宜购买之后，胡先生依然选择的情况下，且代销银行根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十四条的规定，即“制定专门的文件，列明代销银行的意见、投资者的意愿和其他的必要说明事项，由代销银行和投资者双方签字认可”做到了“将合适的产品销售给合适的投资者”的理财产品销售原则的话，那么胡先生也难以索赔成立。对于从事代销理财产品的银行来说，做好客户的风险承受能力测试、在特殊情况下保留好客户的购买意愿资料，同时“特殊客户特殊对待”的做好资料的存档是非常必要的，尤其需要注意的是，对于长期购买银行理财产品的老客户来说，风险承受能力的测试需要根据购买的理财产品做重新的评估，推介的理财产品的风险系数应该等于或者低于客户的风险承受能力测试。对于投资者来说，也需要注意自己的风险承受底线，也不宜在起初自愿投资的情况下，一旦结果出现亏损时却不愿意承受亏损的结果而倒戈要求代销银行买单。
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