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然而，侵权获利赔偿和定额赔偿毕竟都是赔偿实际损失的替代方法。赔偿实际损失是基本的赔偿原则。因此，努力探索赔偿实际损失的方法，有十分重要的意义。实际损失包括直接损失和间接损失。直接损失，即被侵权人的利润损失。间接损失包括被侵权人因调查侵权人的不正当竞争行为支付的合理费用，以及被侵权人的商誉损失，主要存在于侵权商标权及不正当竞争纠纷案中。 计算利润损失现在有二种方法：一是以是被侵权人产品销售量下降的总数乘以每件产品的利润所得的积，作为被侵权人的实际损失。其弊端在于，当被侵权人产品销售量没下降时，其实际损失无法计算。二是变通办法，即推定侵权人每销售一件侵权产品，就挤占了被侵权人一件产品的市场份额，被侵权人就少销售了一件产品，换言之，也就是推定侵权人侵权产品的销售量等于被侵权人产品减少的销售量，从而用被侵权人单个产品的销售利润与侵权人侵权产品销售量的乘积，作为被侵权人的利润损失。这种赔偿方法在美国等国外的法院判例中得到采用，我国有些法院在审判中也运用了这种变通方法，这种变通方法不仅适用于专利权案件，尤其适用于侵犯商标权案件及不正当竞争纠纷案件。在专利权案件中，要推定侵权人侵权产品的销售量就是被侵权人产品减少的销售量，要考虑市场存在对专利产品的需求、市场上没有不侵权的专利产品的替代品、被侵权人具有满足市场需求的制造和销售能力等复杂因素。而在侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，双方当事人往往是同一产品市场上的竞争者，可直接认定侵权产品的销售是挤点被侵权产品的市场份额的结果，从而可直接适用变通的赔偿办法。不过，适用变通赔偿方法应注意两点：（1）被侵权人满足市场的生产、销售能力，这是确定被侵权人产品减少的销售量所必须参考的一个因素，例如，被侵权人某年生产电视机10000台，其实际生产能力是15000台，而该年侵权人生产冒牌电视机6000台，则被侵权人的电视机减少的销量就是5000台，因为被侵权人产品的实际销量加上减少的销量，不可能超过其满足市场需求的能力。（2）被侵权人的销售利润。它是计算利润损失的依据之一。侵权产品的销售量与被侵权人单个产品销售利润的乘积就是利润损失额。为什么依据销售利润而不是营业利润？因为，被侵权人减少的产品销量实际是其被侵权期间虚拟应增加的产品销量。而被侵权人产销量的增加，并不一定会导致其工资，财务费用等可变资本的增长。特别是当今知识经济时代，提高劳动者素质和企业的技术经营水平，成为企业生存发展的关键，企业规模的扩大，产销量的增加，往往是靠劳动者利用支配生产资料等不变资本的数量增多实现的。如前所述，营业利润是销售利润减去工资，财务费务后的余额，按营业利润计算被侵权人的利润损失，意味着按实际销售的单个产品的工资、财务费用分摊到被侵权人虚拟增加的产品销量中，也就是说，工资、财务费用随被侵权人产品销量的增加而增加，这是不合理的。 除以上述确定实际损失的方法外，还有一种方法就是知道产权评估的方法、包括专利评估、商标评估、版权评估、商业秘密评估、商誉评估等无形财产评估。不过，我国知道产权评估工作开展较晚，通过知识产权评估程序确定损失赔偿额的司法判例，笔者尚未见到。而理论上，知识产权评估被认为是本世纪初我国知道产权研究的一个重点。 参考文献： 1、孔祥俊著《反不正当竞争法新论》人民法院出版社2001年版P319 2、李明德著《美国知识产权法》法律出版社2003年版P283 3、孔祥俊著《WTO知识产权协定及其国内适用》法律出版社2002年版P152.155 4、李明德著《美国知识产权法》法律出版法2003版P286 5、黄晖著《驰名商标和著名商标的法律保护》法律出版社2001年版P15 6、最高法院民三庭编《知识产权审判指导与参考》法律出版社2001年版P376-377 7、孔祥俊著《反不正当竞争法新论》人民法院出版社2001年版P382.383 8、张广良著法律出版社2003年版P104 9、《中药品种保护条例》第13、17、18、19条。 10、最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》 |
