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所谓仿冒知名商品特有名称，根据反不正当竞争法第五条第二项，是指擅自使用他人知名商品特有的名称，或者使用与知名商品特有名称近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该商品的行为，是一种典型的不正当竞争行为，应承担侵权民事责任。 一、仿冒知名商品特有名称行为的构成 认定仿冒知名商品特有名称，涉及以下因素的确认：知名商品、商品特有名称、使用或近似使用行为。 ㈠知名商品的认定 国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下称工商局《若干规定》）第3条第1款：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”这一界定明确提出了知名商品的认定标准，即“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉”，这是知名商品的本质特征。但是这一知名度认定标准，过于抽象。于是工商局《若干规定》第4条第1款规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这一规定被学者称为“反推标准”，即根据是否被仿冒推论是否知名，凡是被仿冒的商品推定为知名商品。的确，被仿冒的商品通常都是知名商品，仿冒者因其知名才去仿冒它。但是，这只是通常情形，不能涵盖市场活动中的各种具体情况，反推标准虽然便于操作，有利于减少执法难度，降低执法成本，但使知名度认定标准形同虚设，可能在特殊情况下造成仿冒行为扩大化，妨碍正常竞争行为。因此，反推标准没有得到大多数地方性反不正当竞争法规认同，这些地方性法规提出了具体的知名度构成因素，使知名度认定标准具体化、明确化。 例如，①《北京市反不正当竞争条例》第七条：“本条所称的知名商品，是指下列商品：㈠在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；㈡被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优的商品；㈢为消费者所公认、在相关市场内久负盛名的商品；㈣其他经广泛宣传、在相关市场内有较高知名度的商品。”②《上海市反不正当竞争条例》第八条：“前款所称的知名商品是指：㈠使用经认定为驰名商标或著名商标的商品；㈡经国家行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；㈢为相关消费者共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。”③《四川省反不正当竞争条例》第八条：“前款所称的知名商品是指：㈠使用经国家认定的驰名商标或者著名商标的商品；㈡经国家行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；㈢为相关公众所知悉，具有一定平均占有率和较高声誉的商品。” 法院在审理不正当竞争纠纷案时，也要求当事人围绕认定知名度的要素提供证据证明商品知名，而不是自动推定。“最高人民法院民事审判第三庭关于山西省永和化工有限公司与运城地区绿康实业总公司不正当竞争纠纷案的函”[（1999）知监字第4号函]指出：“根据农业部的有关规定，农肥产品在获得登记之前至少应进行三个不同地区、两年以上的田间肥效试验。在如此较大范围、较长时间内使用某种产品进行试验，客观上会使该试验产品在一定范围内为公众所知晓，形成一定的知名度。……农肥产品未经登记就不能取得知名度，没有产品声誉的意见，缺乏事实依据……本案应当重点查清绿康公司的‘绿勃康’产品是否为知名商品及其知名的原因和过程等事实，如绿康公司进行肥效试验的地域范围、施肥面积，使用该试验产品的农户数量和当时的一些宣传报导、绿康公司在登记前后对外销售该产品的范围、时间、数量等。在全面查清这些与认定产品知名直接有关的事实后，方可对绿康公司生产的‘绿勃康’产品是否能够构成知名商品作出正确的认定。”（2001年3月9日 ）。又如，天津市中央制药厂等与吉林省抚松制药厂等（仿冒知名商品特有包装、装潢）不正当竞争纠纷案。一审省院和终审最高法院均未采反推规则认定知名商品，而是根据表明知名度的一些要素对知名商品的构成进行认定。最高法院在审理本案中指：“松树牌”人参精口肥液从70年代末即出口外销，多次获天津市政府、国家医药管理局奖励，在相关消费者中具有较高知名度。因此，可以认定其为知名商品。⑴ 综上所述，认定知名商品，一般要考察以下表明知名度的因素：⑴该商品的商标是否为驰名或著名商标，⑵该商品在国际评奖活动中的是否获奖，⑶该商品生产、销售的时间长短、地域范围、市场占有率，⑷该商品的广告宣传情况，在相关消费者中间的知名度，⑸该商品是否被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优商品，等等。这些要素表明，“知名商品”既不是商品提供者自封的，也不是政府部门运用权力赋予的。“知名商品”归根到底是一种市场评价或消费者评价，因而它与商品提供者的生产经营规模、时间长短、地域范围大小、市场占有率、广告宣传力度、消费者满意程度等市场因素密切相关，有关组织认定一项产品为名优产品或一项商标为驰名商标，也离不开通过市场调查对这些市场因素的综合考察。 ㈡商品特有名称的认定 工商局《若干规定》第3条第2、3款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”商品特有的名称、包装、装潢必须不是相关商品所通用的，才能区别商品的来源，具有显著区别性。商品特有名称不能是商品通用名称，反之亦然。特有与通用是相对立而存在的。特有的本质内涵是显著区别性。TRIPS协议第15条第1项规定，“可以将一个经营者的商品或者服务与另一个经营者的商品或服务区别开来的任何标识，或者标识的组合，均可以构成商标。这些标识，特别是包括个人姓名在内的词语、文字、数字、比喻性内容和颜色的组合，以及所有这些的组合，都可以注册为商标。”按照TRIPS协议的这一界定，我国反不正当法第5条第⑵项的商品标识，均可构成商标，进行注册。这些标识与未注册商标并无区别。当然，这些商品标识注册为商标后，适用商标法保护。 对于商品标识（包括服务标识，下同）是否具有显著区别性，可以从其自然属性和社会属性两方面加以判断。 首先，从商品标识的自然属性判断识别性。即商品标识的用词本身与指定商品没有直接联系，具有固有的或内在的识别性。商品通用名称是称谓商品类别的基本名称，商品有着直接联系，为竞争者所需要使用，故不具固有的识别性。在美国法院判例中，对于可构成商标的商品标识来说，固有的显著区别性有三种类型：⑵ A、想象性标识。指商人独创一个新词作为商品名称，除作商品名称外，再不具其他意义，因而具有固有的区别性。例如“柯达”、“雅戈尔”，当然这些名称被注册为商标后，受到商标法保护。 |
