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B、任意性标识。即商品名称虽不是完全所创的词，而是一个或多个现有的词构成，但这些词本身与商品无关，也具有区别性。例如：“苹果”可作计算机或“服装”的特有名称，但不能作苹果这种水果商品本身的特有名称。 C、指示性标识。即对所标识的商品的性质或特性作一些暗示，消费者需要一定推导或联想，才能将该标识与有关商品联系起来，因而与所标识商品之间不存在直接联系。例如“微软Microsoft”暗示了计算机软件的特点。 以上三种商品标识可视为具有固有的显著区别性，从而具有特有性。这三种类型，也是判断商品名称的特有性或固有显著性的标准。但当一个具有固有区别性的商品名称被不同商品提供者使用时，则依据使用在先原则确认商品特有名称。工商局《若干规定》第4条第2款规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。” 其次，从商品标识的社会属性判断识别性，即本来不具有固有的或天然的显著区别性，但由于长期的持续使用等社会原因而获得了显著区别性，即“第二含义”。我国现行商标法和相关理论已明确承认商品标识可通过长期使用获得“第二含义”，从而具有显著性或识别性。就商品通用名称而言，它主要是对商品的性质、特点等的描述，或者是一类商品名称的称谓，本来缺乏内在的显著性区别。我国现行商标法原则上禁止将商品通用名称注册为商标，同时也确认商品通用名称等标记“经过长期使用，取得显著特征，并便于识别的，可作为商标注册”（《商品法》第11条）。承认“第二含义”是商标保护的例外，商品通用名称受到商标保护也就变成商品特有名称。但是，商品通用名称，以及对商品的质量、原料、用途、产地等特点的描述性词语，是公共领域的资源，为竞争者们所需要，确认这些通用标记获得“第二含义”应是例外而非通常情形，必须慎之又慎。美国司法判例确认一项规则，即确认“第二含义”需要证据，证明作为标记的词语在消费大众心目中的主要含义是生产者，而不是产品。在另一些国家，最典型的是德国，对消费者反映的民间测验或者市场调查，常常为法院提供决定第二含义的程度的经验数据。⑶但是，依美国商标法某一商品的通用名称不得作为商标受到保护。即使某一通用名称，通过使用获得第二含义，也不能作为商标受到保护。1971年的“出版公司”指出：“允许通用名称（即描述所售产品种类的名称）获得商标保护，甚至是在它们可以指示出第一个使用者的时候获得商标保护，就可授予该标记的所有人以垄断权，使得其他竞争者不能对自己的商品进行确切的描述。”⑷西班牙、日本商标法亦不承认商品或服务的通用名称可以通过使用获得显著性。⑸我国现行商标法认可商品通用名称可经过使用而获得第二含义，主要是考虑到我国一些历史悠久的名优商品，其名称虽是描述该商品的原料、产地等特点的通用术语，例如五粮液、茅台等，但消费者已习惯将该名称与商品生产者联系起来。因而具有识别性。这只是例外的情形，不是商标保护的一般规律。而且，商品通用名称即使被注册为商标，也不能限制他人的合理使用。我国《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量，主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者含有地名，商标专用权人无权禁止他人的正常使用。” 我国知识产权执法实践中，尚未见到直接确认商品通用名称等不具有显著特征的标记，经过使用而获得第二含义的实例，判断商业标识的特有性，主要是根据商业标识固有的内在显著区别性标准，辅之以非通用性标准。例如，香港8分钟洗涤集团有限公司（上诉人）与中化四平联合化工总厂（被上诉人）不正当竞争案[最高人民法院（1999）知终字第13号]。最高法院在判决中指出：“上诉人使用的‘8分钟洗衣粉’或者‘8分钟加酶洗衣粉第二代’名称中，‘洗衣粉’是通用部分，‘加酶’是表示商品原料和功能特点的部分，‘第二代’是表示商品型号的部分，这些部分无论单独或者组合使用均不能构成洗衣粉商品的特有名称，只有与既未被注册为洗衣粉商标也不属于洗衣粉的法定名称或者通用名称的‘8分钟’组合后，才具有了显著区别性，可以作为知名商品的特有名称使用。在被上诉人使用‘118洗衣粉’或者‘118高级加酶洗衣粉第二代’名称中，‘118’属于非通用部分，也是其注册商标‘四联118’的组成部分。”很明显，最高法院这里认定商品特有名称时一是采用了固有的显著区别性标准，说明商品原料、功能等描述性用语不具有显著区别性。二是采用了非通用性标准，作为商品特有名称必须是非通用名称。不具固有的显著区别性的描述用语和通用名称，不能是单独使用还是组合使用，均不能构成商品特有名称。而“8分钟”和“118”与洗衣粉这种商品本身没有直接联系，显有固有的显著区别性，可作为洗衣粉商品特有名称或其特定部分。那些描述性词语和通用名称，只有与“8分钟”和“118”结合在一起，才具有显著区别性，可作为商品特有名称。 通用名称是称谓某个商品、服务类别的基本名称，为提供同类商品、服务的竞争者所必需，因而不能作为某一经营者提供的同类商品或服务的特有名称。正如“苹果”不能作为某一水果商供应的苹果的特有名称一样，否则，其他商家生产销售的苹果只得改称“X果”或别的名称了。消费者几乎不可能把“X果”或别的名称，与被通称为“苹果”的水果联系起来。想买苹果的消费者也就不会去找出售“X果”的商家了。显然，这样一来，不仅破坏了商家之间的公平竞争，也不利于保护商家、消费者的合法权益。审判前述香港8分钟国际洗涤集团有限公司与中化四平联合化工总厂等不正当竞争案的法官发表评论指出：“对于产品名称中那些作为商品通用名称的内容和直接表示商品的原料、功能、型号、产地等特点的内容，由于它们这些名称无论是单独使用或者组合使用均不能构成商品的特有名称，因此，任何人不能单独就此主张权利。⑹ ㈢使用或近似使用行为的认定 使用与他人商品相同的名称，一目了然。关于商品名称近似问题，工商局《若干规定》第5条规定：“对使用与知名商品名称近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。”这里指出了商品名称近似性的确认标准或原则，一是通体观察和比较主要部分的原则；二是一般购买者施以普通注意的原则。这两个原则亦为前述最高法院（1999）知终字第13号判决所采纳。该判决指出：“8分钟”和“118”分别构成上诉人与被上诉人生产的洗衣粉名称的主要部分或特有部分，而“将‘118’与‘8分钟’从文字、形状、发音等方面进行比较，均有显著区别，且‘118’是数字组合，‘8分钟’是时间概念，二者含义不同，也无联系，一般消费者施以普通注意力足以将二者区别而不会发生混淆或者误认。被上诉人并未使用与上诉人商品名称相近似的‘牌号’（名称），不存在仿冒上诉人知名商品特有名称的行为。”我国台湾地区法院判例除采用这两个原则外，还有隔地观察原则。⑺ 二、仿冒行为的侵权责任 |
