越过强制清算：直索股东怠于清算责任[余文唐]_余文唐

余文唐

公司债权人追究股东的怠于清算责任，究竟应否以强制清算为前置条件？在此问题上，早在2000年7月11日召开的最高法院经济庭庭务会议上，就明确债权人追究股东怠于清算责任的方式可以有两种：一是先申请强制清算，无法清算的再起诉股东怠于清算责任；二是直接起诉要求股东承担怠于清算责任。2008年《公司法解释二》出台后，最高法院多位法官也强调债权人追究股东怠于清算责任不以强制清算为前置条件。然而一些地方法院却一律采用先申请清算后起诉赔偿的模式，要求债权人申请强制清算以取得“无法清算”的证据。其实，是否“无法清算”是案件审理中所要解决的问题，所涉及的是诉讼中的举证责任分配与轮换以及案件的胜败诉，与是否受理起诉并无什么大的关联。因而对于债权人直接起诉要求责任股东承担怠于清算责任的，受案法院没有必要在立案时就将是否“无法清算”作为案件受理与否的条件，尤其是在当下推行立案登记制的背景下更应如此。鉴于许多债权人乃至法官在此等问题上存在诸多认识误区，以及前述一些法院的做法，有必要对本文论旨进行简要的阐释与论证。

债权人追究责任股东怠于清算责任的直接依据，是《公司法解释二》第十八条第二款：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”这里只是就实体上规定责任股东怠于清算导致“无法清算”应对公司债务承担连带清偿责任，而在程序上并没有要求需要以强制清算为其前置条件。在这个方面，参与该司法解释起草工作的最高法院刘敏法官于其《公司法司法解释（二）第十八条第二款的理解与适用》一文中明确指出：“‘无法清算’情形下对有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东无限责任的追究，不以启动清算程序为前提。”最高法院高民尚在“公司主要财产、账册等灭失无法清算时清算义务人连带责任的认定”一文中也指出：“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究，不以启动清算程序为前提。”原最高法院民二庭审判长吴庆宝在“公司无法清算之举证责任分配”一文中称此为《公司法解释（二）》第十八条第二款的生命力所在。而最高法院公布的第9号指导案例，就是债权人直接追究股东怠于清算责任的典型判例。

事实上许多地方法院也是支持债权人直索股东怠于清算责任的。例如上海高院《关于审理公司强制清算案件及相关纠纷若干问题的解答》第七条指出：“根据公司法司法解释二第十八条第二款之规定，债权人主张公司股东对公司债务承担连带清偿责任的构成要件，是其怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，造成公司无法进行清算。故对于‘无法进行清算’的认定，不以必须事先经过强制清算或者破产清算程序为前提，应从公司清算义务人、会计账簿和公司财产状况等方面进行审查后作出认定。”《人民司法》2011年第20期刊载对（2010）深中法民二终字第1498号判决的评析认为：“要求债权人另行启动强制清算程序只是拖长了债权人得到救济的时间，增加了债权人的诉累，也浪费了司法资源。因此，在诉讼中查明公司无法清算的事实后，债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”天同律所的刘欢、李文奇律师于2015年1月24日检索北大法宝和中国裁判文书网，检索到适用《公司法解释二》第十八条第二款的案例共71件，其中支持债权诉请的有52例。而在支持诉请的52例案件中有42例案件未经强制清算程序，法院仍然判令股东承担责任。

然而，最高法院法官在债权人追究股东怠于清算责任不以启动清算程序为前提的观点上留下一个例外，即认为“无法清算”的举证责任在于债权人，若债权人若不能举证证明“无法清算”，则需通过申请强制清算来取得“无法清算”的证据，而后提起追究股东怠于清算责任的诉讼。刘敏、高民尚在前揭文章中均指出：“如果债权人无法自行举证证明债务人‘无法清算’的，可以先行向人民法院申请对债务人进行破产清算或者强制清算。”最高法院案例指导工作办公室姚宝华法官针对第9号指导案例所撰的“《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》的理解与参照”一文，也认为“在此种情况下，债权人可以先行向人民法院申请对债务人进行强制清算或者破产清算。”而上海高院的前述解答则指出：“债权人在起诉时应当对公司无法进行清算的事实承担举证义务。债权人提供初步证据证明公司主要财产、账册、重要文件等系因股东怠于履行义务而灭失无法清算的，法院对债权人的起诉应当予以受理。”这也就是说，“无法清算”的举证义务虽然应由债权人承担，但是这种举证义务只是提供初步证据的行为意义上的举证责任，只要能达到这一要求的就可以直接提起追究股东怠于清算责任的诉讼。

对于“无法清算”的举证责任，吴庆宝在前揭文章中有着精辟的论述。他指出：“无法清算”属于消极事实，消极事实的证明方式不是直接提供证据的方式，而只能运用经验法则来推测消极事实的盖然性面貌或通过辩证逻辑思维的方式明确其真伪。诉讼中，只要债权人用经验法则能够证明“无法清算”的存在具有一定的可能性即完成了证明责任，也即完成了行为意义上的举证责任。如果清算义务人否定“债务人无法清算”的事实，就等于主张“债务人可以清算”，导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。即清算义务人应当对“债务人可以进行清算”提供证据加以证明，否则承担举证不能的不利后果——法院直接认定债务人“无法清算”，进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。清算义务人承担上述举证责任是基于《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条，综合考虑举证能力、证据距离等因素。片面强调“谁主张，谁举证”的原则，将“无法清算”的举证责任全部归于债权人，既违反证据学原理和《规定》第二条、第七条的规定，更有可能使清算程序事实上成为“无法清算”情形下对清算义务人无限责任追究的前置程序，导致司法解释出台的初衷落空。