关于“法令”问题,另需说明的一点是全国人民代表大会常务委员会对于其他主体制定规范性文件的批准权附骥于法令制定权之上,但八二宪法除明确规定自治区的自治条例和单行条例需经全国人民代表大会常务委员会批准之外,并不存在全国人民代表大会常务委员会事先批准另一机关制定的规范性文件的制度空间。因此,八二宪法对于全国人民代表大会常务委员会立法权的重塑动摇了其上述批准权的宪政根基。但实际上,八二宪法颁行后,全国人民代表大会常务委员会仍然行使过对其他主体制定规范性文件的批准权,如1984年5月11日六届人大常委会第5次会议通过批准《中华人民共和国消防条例》的决议,1988年7月1日七届人大常委会第2次会议通过批准中央军事委员会《关于授予军队离休干部中国人民解放军功勋荣誉章的规定》的决议等。八二宪法取消全国人民代表大会常务委员会的法令制定权后,这些决议因不能归入法律、对法律的补充修改、对法律的解释或对条约的批准,而不能见容于八二宪法的授权框架。因此,这些决议的合法性、正当性只能溯源于七八宪法(甚或五四宪法)所赋予全国人民代表大会常务委员会的法令制定权。从此种意义上来说,七八宪法在八二宪法颁行后仍有潜在的生命力。 2008年2月,国务院新闻办公室发布了《中国的法治建设白皮书》,其附录有“中华人民共和国现行有效法律分类目录”(以下简称《白皮书目录》)。囿于八二宪法框架内不再有“法令”这一分类,《白皮书目录》将全国人民代表大会常务委员会通过的诸多决定、决议列为“现行有效法律”;而另外一些当时有效的决定、决议却并未被列入“现行有效法律”。对此,有学者经研究后发现《白皮书目录》与全国人民代表大会常务委员会关于现行有效法律数量的表述存在实质不对应的可能性,并认为其原因在于“准法律决定”的存在。申言之,在八二宪法取消全国人民代表大会常务委员会的法令制定权情形下,“我国到底有多少部现行有效法律”成为一个难以回答的问题。实际上,如果承认七八宪法(及五四宪法、七五宪法)所赋予全国人民代表大会常务委员会的法令制定权仍然有效,让法律的归法律,法令的归法令,“我国到底有多少部现行有效法律”将有清晰而明确的答案。 (二)根据宪法条文制定 除上述以七八宪法为根据制定的法律外,更有一些以七八宪法具体条文为根据制定的法律。 《环境保护法(试行)》第1条规定:“根据中华人民共和国宪法第十一条关于‘国家保护环境和自然资源,防治污染和其他公害’的规定,制定本法。”该试行法于1979年9月13日经五届人大常委会第11次会议原则通过,后于1989年12月26日经七届人大常委会第11次会议通过的《环境保护法》废止。 《逮捕拘留条例》第1条规定:“根据中华人民共和国宪法第十八条和第四十七条的规定,为了保卫社会主义制度,维护社会秩序,惩罚犯罪,保护公民的人身自由和住宅不受侵犯,特制定本条例。”该条例于1979年2月23日经五届人大常委会第6次会议通过,后经八届人大第四次会议通过《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》废止于1997年1月1日。 《环境保护法(试行)》与《逮捕拘留条例》所援引的七八宪法条文显然难以与八二宪法同数目条文相对应。实际上不仅七八宪法体制下的法律与八二宪法之间存在这样的问题,五四宪法体制下的法律与八二宪法之间同样存在这样的问题,如《农业税条例》、《治安管理处罚条例》等。对此,有学者认为,这些情形属于“宪法与法律衔接方面存在很明显的脱节问题”,应当通过对法律进行清理,以消除依然存在的与现行宪法不一致的内容,如对八二宪法颁行前制定的法律所明文依据的宪法条文具体是哪一条哪一款要根据八二宪法进行相对应的修改。如上述《环境保护法(试行)》所依据的七八宪法第11条大致对应于八二宪法第26条第1款;《逮捕拘留条例》所依据的七八宪法第18条和第41条大致对应于八二宪法第28条和第31条。问题在于,上述两部法律在八二宪法颁行后仍有效施行长达几年、甚至十几年,在七八宪法完全失效的情形下,其合宪性如何解释?尽管目前上述两部法律均已被废止,“宪法与法律衔接脱节的问题”也随之消失,但实际仍然没能从宪法角度予以合理解释。可以想见,随着八二宪法修正案的增加,上述问题仍可能长期存在。 如果只是将上述问题界定为“宪法与法律衔接不好”,进而归因于社会转型时期的客观历史条件与宪法没有设置过渡条款的内在技术缺陷,其实仍然没能从根本上解决上述法律在八二宪法颁行后的尴尬地位和宪法基础问题。而且,如果新宪法没有与该法律所依据的旧宪法相对应的条文,试图通过法律清理与修改的努力也是徒劳的。这并非纯粹的想象问题,现实中确有存在过。《国务院组织法》于1954年9月21日经一届人大一次会议通过,其第1条规定:“中华人民共和国国务院组织法,根据中华人民共和国宪法第四十八条第二款制定。”五四宪法第48条第2款规定:“国务院的组织由法律规定。”之后,七五宪法、七八宪法均无与此相对应的条文;直至八二宪法第86条第3款恢复设置该条文。该《国务院组织法》何时失效?根据六届人大常委会第23次会议通过的批准《全国人大常委会法制工作委员会关于对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告》的决定(以下简称《清理决定》),该法属于因已有新法代替而失效的情况。进言之,新的《国务院组织法》于1982年12月10日经五届人大五次会议通过并公布实施时,1954年制定的《国务院组织法》方才失效。从时间上看,1954年制定的《国务院组织法》的有效实施期间跨越了五四宪法、七五宪法、七八宪法与八二宪法,但七五宪法颁行后,该组织法制定所依据的五四宪法条文就难以在当时宪法上找到对应条文,因此,只有在承认五四宪法相应条文仍然有效的前提下,该组织法才能具有合宪性基础。 (三)根据隐性宪法条文制定 |