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在违法所得所涉财物已经被第三人善意取得的情况下，应否追缴第三人已经取得的财物？对此，《物权法》并无明确规定。不过，有关刑事司法解释却在一定程度上认可对赃物的善意取得，且不予以追缴。例如，1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”2014年9月1日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第2款也规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”从上述列举司法解释规定看，最高法院的态度应该是明确的，即对于善意取得赃物的，不应予以追缴。对此，笔者予以赞同。在违法所得没收程序中，也应做同样处理。 如果行为人存在合法债务的情况下，债权人就违法所得财产提出清偿债务的，应否以违法所得财产满足该债权请求呢？对此，应区分两种情形分析：（1）行为人实施的犯罪行为有被害人的（即《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第282条第1款前半句规定的情形），如贪污罪、挪用公款罪。在这种情形下，被害人基于侵权可主张债权，而第三人可能因合同或者侵权而形成债权；在民法上，两个债权同时存在，而相应的债务履行并不存在先后关系。对这类违法所得没收案件的处理，笔者初步认为，应将该违法所得返还给刑事被害人，理由在于：该项财产来自于犯罪或者与犯罪直接相关，从尽可能恢复已受损社会关系角度考虑，应以返还的方式加以解决；第三人所受经济损失，与违法所得财产之间缺少必然联系，因而不宜优先受偿。（2）行为人实施的犯罪行为没有被害人的，如贿赂犯罪。在这种情形下，应以违法所得财产中部分乃至全部满足第三人合法债务请求。其理由在于：国家没收财产（包括没收财产刑和违法所得没收）从一定意义上讲是“无偿”取得，其正当性在于惩罚和预防犯罪，维护社会公共秩序和利益，因而其用途也应限定于公共事业；而第三人合法债务请求，则已遭受损失或者支付对价的。两相比较，优先考虑后者的利益实现更为重要。现有法律虽无明确规定，但其意旨亦采取相同立场。《刑法》第36条规定，对于承担民事赔偿责任的犯罪分子，判处罚金或没收财产的，“应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。《侵权责任法》第4条第2款规定，“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这两个条款规定，实际上认可民事赔偿责任具有一定的优先性。 4. 可没收违法所得与犯罪行为的相关性 可没收违法所得与犯罪行为的相关性问题，是适用违法没收程序中不可回避的问题。一般认为，《刑法》第64条中“犯罪分子违法所得”是指犯罪所得。如此界定，可能就产生几点疑问：（1）行为人将直接来自于实施犯罪而获得的财物存入金融机构或者进行其他投资，由此形成的利益并非取自犯罪，是否应予追缴？例如，行为人用贩卖毒品获得的财物购买证券而获利，对于获利部分是否要追缴？（2）行为人实施犯罪行为并未取得财物，但因犯罪而获得有利条件进而获利，该获利部分是否属于违法所得？例如，行为人通过行贿而获得有利经营条件或地位，进而利用该条件取得非法利益。（3）行为人通过犯罪而取得的财物，其价值存在形态发生改变或者占有形式发生改变，是否应予追缴？例如，行为人通过犯罪所获得的财物形式为现金，其用现金购买不动产。（4）对于行为人现时拥有的财产包含非法犯罪的违法所得，应否予以追缴？例如，构成贪污罪的犯罪嫌疑人，同时收受了他人财物，但因收受财物较小不构成受贿罪，对于该受贿款应否予以追缴。如果按照上述一般理解，则对这4种情形下的财产是无法予以追缴或没收的。无论从落实《联合国反腐败公约》的角度，还是基于刑事政策进行考量，对上述利益都应予以追缴或没收。从法律解释的角度分析，也不能认为“违法所得”等同于“犯罪所得”。如前所述，无论是刑法还是刑事诉讼法的相关条款都使用了“违法所得”这一更为宽泛的概念，而没有像《刑法》第312条那样使用“犯罪所得”的概念，因此，从文义解释角度讲，不能将二者予以等同，而从目的解释讲，为发挥《刑法》第64条所具有预防价值，对上述衍生的利益或者转化形态的利益应予以追缴。进言之，刑法与刑事诉讼法中的“违法所得”，应从广义的角度理解和界定。 从违法所得形成的来源与犯罪行为的关系看，违法所得可以区分为直接违法所得与间接违法所得，前者指通过犯罪行为取得的财物，后者是指由前者衍生出的利益，如前者产生的孳息或者用于投资而形成的利益。不过，如前所述，若行为人所拥有的财产中已经含有诚实劳动的收入的，则应视为混合财产，只能对其中违法部分予以没收。从违法所得与实行行为和行为动机的联系区分，可以区分为基于实行行为的违法所得和非基于实行行为的违法所得，前者是行为人通过实行行为而取得财物；后者是指行为人是通过实行行为获得条件，进而利用这种条件获得非法利益，例如，通过行贿获得机会进而谋取不正当利益，对此，“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。” 对于行为人取得违法所得，通过各种渠道转变其价值形态，如从动产变为不动产，均不影响对其进行追缴，换言之，违法所得与对其进行追缴两者之间，不因行为人改变该财产的存在形式而切断。 |
