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刑事司法活动，向来是实体、程序与证据问题重叠、交织的过程。对刑法规范的解释，必然要考虑刑事证明和程序问题；对刑事诉讼法规范的解释，同样要考虑到刑法规定及其基本信条。如此就要求，对刑事程序法和实体法进行解释的过程中，应彼此兼顾、互相照应。受德系刑法理论影响，我国刑法解释学比较成熟，而我国刑事诉讼法学理论在过去二十多年里主要受英美理论影响，偏重于制度建设和规范的明晰化，解释学发展相对比较缓慢。为保持刑法与刑事诉讼法适用之间的协调统一，有必要在解释论上保持两者之间的相互关注，以保证刑事司法运行的平稳。本文将《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第280条相结合进行研究，即遵循如上目的，并力求使两者在解释结论上能够保持一致。 现行刑事诉讼法自2013年1月1日施行以来，地方司法机关运用“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得没收程序”）来进行“追赃”的案例极为少见，直到2014年下半年一些地方开始陆续启动这一程序追索违法所得。造成这一现象的原因，一方面在于地方司法机关需要时间理解并“消化”这一程序的规定，另一方面也在于刑事立法尚存在较多模糊之处，需要通过解释来澄清相关规范内涵。此外，与违法所得没收程序直接相关，目前在处理涉及违法所得等追缴与没收（即《刑法》第64条适用）刑事案件中，涉嫌违法所得财产的归属、确定等存在相当大争议，已经成为刑事司法中一个重大的热点问题。私有合法财产权利保障问题，是践行法治的一项重要内容，而对于刑事司法中存在的、可能不当干涉乃至侵犯公民合法权利的情形，应当予以特别警惕。这也需要在解释论及法律适用条件上给予严格限制。 一、违法所得没收程序的证据标准 我国现行刑事诉讼法在2012年修改时，将违法所得没收程序规定在特别程序中。众所周知，这既是国内反恐和反腐败的需要，同时也是落实有关国际条约义务的一个具体体现。违法所得没收程序，也可以称为“无刑事定罪没收”（Non-Conviction Based Confiscation）。在英国、美国、澳大利亚、新西兰等国家的立法例中，这种没收方式被广泛使用。这种形式的没收程序有两种不同立法模式：一是规定在刑事程序当中，但不以寻求定罪或确定罪责为目的。在这种立法例中，这种没收由刑法、反洗钱法或其他刑事法律规定，并适用刑事诉讼法。二是通过独立的制定法引入单独的程序，独立于或者附属于刑事程序，但适用民事诉讼规则。例如，哥伦比亚、南非、英国、美国等国家。在采取民事程序的立法例中，对于违法所得没收案件采取盖然性证明标准（balance of probabilities）或者优势证明标准（preponderanceof evidence）。比较而言，具有大陆法系传统的立法例多采取更高的证明标准。 我国现行刑事诉讼法采取的是第一种立法例。如此带来的困惑首先就是，违法所得没收程序应采取何种证明标准？如果将违法所得没收程序等同于一般刑事诉讼程序，则应当同样适用《刑事诉讼法》第53条所确定的证明标准，进而带来的困惑也是明显的：（1）由于违法所得没收程序适用的前提是犯罪嫌疑人或被告人逃匿或者死亡，在其无法出庭的情况下，能否达到这一证明标准？尤其是能否达到该条第2款第3项“排除合理怀疑”的程度？可以说，在犯罪嫌疑人或被告人不出庭的情况下，对违法所得没收案件的处理，适用《刑事诉讼法》第53条所确定的证明标准是很困难的。（2）违法所得没收案件审理过程中，因为没有当事人出现，不存在一般刑事诉讼程序所具有的“控、辩、审”的结构，可以说，这一程序中并没有真正意义上的辩护行为。根据《刑事诉讼法》第281条第2款规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，但其参与案件审理主要是围绕财产权益归属提出主张，其诉讼行为并非辩护行为；如果以《刑事诉讼法》第106条规定进行判断，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人连诉讼参与人都不是。对此，有学者也指出，“利害关系人”既不属于“当事人”，也不属于“诉讼参与人”。（3）违法所得没收审理活动当中虽然存在“质证”环节（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第515条第3项），但质证内容主要围绕特定财产的归属，而不可能集中于“就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪”、“经通缉一年不能到案，或者是否已经死亡”以及“申请没收的财产是否依法应当追缴”等实体和程序适用条件的质证。况且，如果上述人员不参与审理，则根本不存在质证这一环节。如上可见，违法所得没收程序并不具有一般刑事诉讼程序所具有的基本特征，其事实认定及相关证明过程与一般刑事诉讼程序也截然不同，因此，对违法所得没收案件根本不可能是一般刑事诉讼程序的证明标准（第53条的规定）。 对违法所得没收程序条款的解释，应从立法者将其作为特别程序的意旨的角度进行认识。我国刑事法制中确立这一程序的正当性在于，不能让任何人从犯罪中获益的理念，从刑事司法目的来看，主要实现其预防目的；就违法所得没收的实体法律性质，也应从保安处分措施的角度加以认识，而不属于惩罚。惩罚，带有明显的剥夺和限制合法权利的性质，因而采取更为谨慎、保守的态度；而没收非法所得，是将行为人用于实施不法行为的财物或者非法所得财物予以没收，即去除行为人造成的不法状态，因而应保持更为积极、进取的态度。从这个角度看，违法所得没收案件适用较低的证据标准是符合立法意旨的。 虽然私有财产权为宪法所确认和保障（宪法第13条第1款），但与生命权和自由权利等基本人权相比，其重要性相对较弱。这种价值上的不同可以从权利的可恢复性上来进行：生命权一旦丧失，毫无疑问是不可恢复的，自由权利被剥夺，也是不可恢复的，因为生命、自由是由时间构成和标志的，对于个人而言，事后的经济补偿不能挽回对其生命丧失、自由阶段性失控所造成的损失。财产性权利，则可以进行恢复，即便财物实体本身可能灭失，但权利人在价值上可以得到补偿，当然在特定的情形下，权利人因失去特定财物而形成精神上的痛苦是有可能的，但这并不影响其对等值合法利益的主张及恢复。从这个角度看，刑事诉讼法对于可能导致剥夺个人生命和自由的刑罚的一般刑事诉讼程序，设定更高的证据标准，是为了尽可能避免错误地适用刑罚而形成个人生命权和自由权利的不可恢复的局面；而对于以追缴和没收财产为实体内容的违法所得没收程序，考虑到财产权利的可恢复性，适用相对较低的证明标准，也是具有说服力的。从某种意义上说，这也体现了比例性的要求。考虑到《刑事诉讼法》第283条第2款已规定“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿”这一带有补偿、救济性质的规定，在违法所得没收程序中不适用第53条所确立的一般刑事证据标准是合理的。 |
