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近年来新增司法解释亮点之一是，受制于法官个人业务水平和各地经济发展差异较大格局，最高司法当局将以往商业交易习惯固化为裁判规则渐成趋势，以期统一法律适用。反映在司法解释上，诸如《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》等，原来作为交易习惯的规则大都通过司法解释的形式固化为任意性规范，供当事人选择适用或填补意思表示之欠缺。商业习惯的显名化、规则化，带来商事交易纠纷处理类型化和明晰化，不仅有助于裁判者查明纠纷性质、导出较为公平处理结果，也有助于当事人对交易结果形成合理的预期。试以“三保关系”析之： 一、保证担保与独立保函关系之辨 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》出台以前，银行业等金融机构早已广泛开展所谓“不可撤销的保函”业务，这种业务引发纠纷处理结果上，各地差别较大。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》出台以后，明确规定：独立保函不适用担保法上关于保证之规定。该司法解释借鉴URDG758，另辟蹊径创制出一套国际国内共同适用又不同于传统担保法上保证形式的“独立保函”裁判规则。 二、保证保险与保证担保之辨 保证保险与保证担保之关系至今在司法界也无定论，该问题探讨可分为两个阶段：第一阶段1999年最高院对1995年《保险法》保证保险规定之解释；第二阶段是2015年4月国务院《存款保险条例》出台后，保证保险规定之发展。 第一阶段中，1999年最高人民法院对湖南省高级人民法院关于《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告》的复函中明确指出“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”需要注意的是，该批复至今仍为有效状态。 第二阶段中，2015年4月国务院《存款保险条例》出台，该保险属于强制保险，由吸收存款的银行业金融机构投保，按第5条3款之规定“存款保险基金管理机构偿付存款人的被保险存款后，即在偿付金额范围内取得该存款人对投保机构相同清偿顺序的债权。”存款保险实为强制保证保险。 保证保险之所以被视为保证担保，除了最高院上述复函指明理由外，保证保险还有一个不同于其他财产险的显著特征：即保险人可向投保人代位求偿，这点容易与保证担保追偿权混淆。 最高院指导案例74号裁判要点明确指出“因第三者的违约行为给被保险人的保险标的造成损害的，可以认定为属于《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定的“第三者对保险标的的损害”的情形。保险人由此依法向第三者行使代位求偿权的，人民法院应予支持。”由此可以看出，保险人向第三者行使代位求偿权时，实际上取代了被保险人地位，原来存在于被保险人关系之中的法律关系由保险人承接，这点与承担了保证责任的保证人只能向债务人行使追偿权有明显区别（连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担）。 从近期各地司法裁判观点来看，有一部分法官倾向于保证保险不是保证担保，应当遵循独特裁判规则。笔者也倾向于这种区别观点，即便只是从代位求偿权与追偿权性质之差别来看，保证保险与保证担保在纠纷处理结果上存有不同之处，但目前尚无相关司法解释作出类似规定。 三、保证保险与独立保函之关系 保证保险与独立保函在化解债务风险，确保债权人利益方面有共同之处。有的地方政府将保证保险与独立保函并列，共同作为解决债务纠纷之保障，如2016年12月安徽省建设厅《关于推动保函替代现金形式保证金进一步减轻企业负担有关问题的通知》中明确鼓励推动银行保函制度、保证保险制度试点：各级政府投资项目或国有投资项目先行试点银行保函制度、保证保险制度，不得拒绝保函形式保证金；各级招标投标（公共资源交易）监管部门要加强招标文件合规性审核。对于2016年6月23日以后正常缴纳的保证金，包括新建、在建和已完工的项目等，建筑业企业要求用银行保函、保证保险形式变更现金保证金的，应予办理。 在具体操作中，保证保险实际上与独立保函结合起来，增强银行等金融机构出具独立保函信心。以建筑工程领域履约保证金为例，承包商依约向开发商提供履约保证金，这种保证金可以银行独立保函形式提供，银行同时可要求承包商提供履约保证保险，这样即便银行承担独立保函项下付款责任后，立即可以通过保险公司予以赔付，当然这里前提是承包商首先要购买以银行为被保险人的履约保证保险。 |
