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《草案》第七条第三款表述为：“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。”也就是说，只要员工为经营者利益实施了商业贿赂行为，经营者就将替代员工承担该行为的法律责任，而且，经营者只在受贿行为中才拥有自证清白的权利，而在行贿行为中则没有。换句话说，员工在行贿语境下的责任，就在《草案》仅考虑利益归属的情况下， 被经营者替代掉了。 那么，在分析具体商业贿赂行为时，新的《反不正当竞争法》应如何区分员工行为与经营者行为呢？笔者认为，既然很难对一个商业贿赂行为划分出明显的行政与刑事界限，则在区分员工行为和经营者行为时，不妨借鉴日趋成熟的商业贿赂领域的单位犯罪理论。 与前文提到的1979年《刑法》相比，现行《刑法》的一大进步是增加了“单位犯罪”的概念，在定罪量刑上有效区分了个人犯罪与单位犯罪，而且确立了单位犯罪“双罚制”的处罚原则。单位是法律拟制的主体，单位的贿赂行为当然需要单位中的个人加以实施。具体到商业贿赂类犯罪，为解决个人行为与单位行为的区分问题，一般的刑法理论认为，应从三个方面考虑：（1）是否以单位名义实施贿赂行为；（2）贿赂行为是否受单位意志支配；（3）贿赂行为是否为谋取单位利益。一方面，当单位中的个人在为了实现单位整体意志，为了谋取单位整体利益而实施商业贿赂行为时，个人的贿赂行为被单位吸收。另一方面，当单位中的个人摆脱单位意志，在其个人意志的支配下，即使为了实现单位整体或部分利益而实施贿赂行为时，刑法仍然会单独评价个人的贿赂行为。可见，“单位意志”是区分个人行为和单位行为的关键。 但是，《草案》第七条第三款没有采用这种认定体系，而是规定只要员工行为是“为经营者争取交易机会或竞争优势”，就视为经营者行为。这显然扩大了经营者的责任范围，这一点在商业行贿的责任区分中显得尤为明显，笔者列举实践中的几种情形加以阐释： 情形一：员工既为个人利益也为单位利益而行贿 实践中，员工实施行贿行为的背后往往既包含经营者的利益，也包含其个人利益。员工为经营者争取交易机会和竞争优势的同时，也为提升自己的业绩、获得业务提成、赢得晋升机会等个人利益而实施行贿行为。 这种情形比较典型的存在于销售人员中。在很多企业中，销售人员的收入往往与其个人业绩紧密联系。这些企业内部可能已经建立了严密的防范商业贿赂的制度措施，甚至经常对员工进行相关教育培训。但在个人利益面前，受个人意志驱使，一部分销售人员仍然会采取商业贿赂的手段，打着“为经营者争取交易机会或竞争优势”的旗号，以谋取个人利益。在这种情形下，《草案》在行贿行为责任归属中体现的“经营者替代原则”就显得脱离了经济生活的实际。 情形二：员工借单位名义的行贿 实践中，一些企业将自身的部分业务承包给员工，或者员工以挂靠的形式用企业名义对外进行经济活动。这些员工名为“员工”实为“老板”，名义上的经营者对其管理和约束的能力有限，对于他们的商业贿赂行为更是难以掌握。 这种情形比较典型的存在于房地产行业。一些房企下属开发、建筑、装修、销售、物业等多个业务团队，这些业务团队各自为战独立核算，但都以企业名义对外签订合同、承揽业务。在这种框架模式的企业中，下属团队很可能出现借企业名义实施商业行贿的行为，这些行为体现的是下属团队或员工的个人意志，其法律责任应由这些个人承担，而不是如《草案》所规定的那样将这种行为认定为经营者行为，进而追究经营者的行贿责任。 情形三：员工超出自身职权范围的行贿 实践中，经营者一般会给予其员工明确的岗位职责和授权范围，但是一些员工超越经营者的授权实施商业行贿的现象也是极为普遍。比如一些技术密集型企业，企业对于其工程技术人员的授权仅限于设备安装、调试、维护等工程技术领域，不会涉及项目拓展、产品销售等其他领域。但是一些工程技术人员利用其与客户的紧密联系，自作主张为企业承揽新的业务，其间就可能实施商业行贿行为。这些行为已经超出了企业对他们的授权，员工也应该为这些越权的行为负责。 五、“反向举证原则”加重了经营者的责任 《草案》第七条第三款后半句表述为：“有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。”表面上看，这一条款有效地区分了商业受贿中的个人行为和经营者行为。但是由于举证责任归于经营者，实质上加重了经营者的责任，其规定并不合理。 经营者在面对执法部门的商业受贿的指控时，如果需要自己证明“员工违背经营者利益受贿”，这无异于在刑事案件中要被告人自证清白。虽然《反不正当竞争法》和《刑法》属于两个不同的法律领域，但是商业贿赂行为却受到两类法律的共同规制，在证明案件事实的问题上应该遵循相同的原则。《反不正当竞争法》在评价商业受贿行为时，不应对经营者做“有罪”的预设，这部分证明责任也不应有经营者承担。 六、结语 与1993年颁布的《反不正当竞争法》相比，1997年颁布的现行《刑法》还要年轻四岁，但就商业贿赂的法律体系构建而言，年轻的《刑法》却走在了《反不正当竞争法》的前面。如今的《反不正当竞争法（修订草案）》是改变这种局面的良好契机，各方面应该精细研究、审慎把握，以期拿出一部适应社会经济变化、符合法律发展规律、利于司法实践的新法。 参考文献 陈兴良，《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期 康瑛，《医药购销领域有关商业贿赂行为的定性研究》，《法律适用》2006年第9期 肖中华，《论单位受贿与单位行贿的认定》，《法治研究》2013年第5期 |
