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——评《反不正当竞争法（修订草案）》第七条第三款 11月23日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（下称《草案》），会议决定将该《草案》提请全国人大常委会审议。相比现行法律，《草案》补充和完善了商业贿赂的有关内容，但笔者认为，《草案》第七条第三款在规定商业贿赂行为时仍存在一些问题。遂作此文，求教于法律界同仁。 现行《反不正当竞争法》第八条： 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。 《草案》第七条： 经营者不得实施下列商业贿赂行为： （一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益； （二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益； （三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。 商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。 员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。 一、修改渊源陈旧且层级过低 相比现行法律，《草案》第七条第三款增加了如下内容：“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。” 与该条文类似的规定最早出现在国家工商行政管理局1996年11月发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。其第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。” 笔者注意到，在此次《反不正当竞争法》的修订说明中谈到：“经过20多年的发展，我国经济市场化程度大幅提高，经济总量、市场规模、市场竞争程度和竞争状况都发生了极为广泛而深刻的变化。现行《反不正当竞争法》已明显不适应经济发展需要，存在法律内容狭窄陈旧、法律空白点多、条款缺失、行政执法分散、执法标准不统一、法律责任制度不完善、处罚力度过弱等问题。” 1993年12月实施的《反不正当竞争法》第一次在立法上明确提出了商业贿赂问题。三年之后，国家工商行政管理局制定了《暂行规定》。 如果此次修订采纳《暂行规定》的观点，那《反不正当竞争法》何必要等到20年后的今天。中央修改《反不正当竞争法》的决心是明确的，但《暂行规定》同样在应修改之列，不能使用20年前一个部门规章中的类似表述，来修改一部23年前制定的法律。这样的修改，不但不能满足经济发展对国家法律的新要求，而且会加剧法律滞后性对经济生活的不利影响。 二、商业行贿与商业受贿的概念界限不清 商业贿赂，包括商业行贿和商业受贿。在《草案》第七条第二款中，已经对“商业贿赂”这一概念做了明确的界定。可是，第三款并没有延续第二款的逻辑，而混淆了“商业贿赂”与“商业行贿”的概念。 第三款第一句表述为：“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。”结合第二款的定义不难发现，这一句描述的是“商业行贿”，而并不包含“商业受贿”，但其使用了包含二者的上位概念“商业贿赂”。第二句则明确指向了“商业受贿”行为：“有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。”由于第一句错误的使用了“商业贿赂”这一概念，使得本来较为平衡的第三款，易给人以第一句既包含“商业行贿”，也包含“商业受贿”，而第二句只包含“商业受贿”之感，增加了在法律适用中产生歧义的司法风险。 三、理论发展有限与刑事立法脱节 一个商业贿赂行为，既可能受到行政处罚，也可能受到刑事处罚。行政处罚与刑事处罚虽然在处罚性质、处罚主体、处罚方式、处罚程序等方面存在差异，但基于违法性一元论和法律体系统一性的把握，两者又有着不可分割的内在联系。商业贿赂犯罪在刑事不法中属于行政犯，或者叫法定犯。这种犯罪是一种禁止恶，其恶性源自法律的禁止规定，因而不同于自体恶的自然犯。因此，商业贿赂犯罪实际上是由行政不法转化为刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性。从另一个方面讲，一个商业贿赂行为，在由行政违法向刑事犯罪过渡、升格的过程中，并没有不可逾越的规范界限。这就要求，在构建商业贿赂法律规制体系时，要做到行政处罚与刑事处罚相衔接。 前文提到，《暂行规定》制定于1996年。彼时，现行《刑法》还没有完成修订，当时适用的仍然是1979年制定的旧《刑法》。这部1979年《刑法》并没有将商业贿赂等众多经济违法行为纳入到刑事法律规制的范畴，其分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”只有区区15个条文，并且没有贪污贿赂类犯罪的规定。如今，现行《刑法》不仅在分则中增加了第七章“贪污贿赂罪”，而且其第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”也扩充到了90多个条文。商业贿赂行为也因此进入了我国刑法的视野。 随着《刑法》的不断修订和完善，刑事领域对于商业贿赂问题的研究已经相当的深入。2008年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的罪名有八种：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。可以说，商业贿赂犯罪这一概念在我国的刑事法律理论和实践中已经非常成熟。 而反观《草案》的第7条，20年来一直饱受诟病的“经营者单罚制原则”非但没有丝毫的改变，而且通过该条第三款中简单粗暴的“经营者替代责任原则”得到进一步加强。很难讲，这样的修改对现行《反不正当竞争法》第8条中的商业贿赂理论有多少发展，它又如何与现今相对完备的商业贿赂刑事法律体系相衔接。 四、员工行为与经营者行为未做合理区分 |
