巧用督促程序：为金融不良债权受让人支招[余文唐]_余文唐

——以清算侵权责任的追究为视角

余文唐

公司债权人追究责任股东的清算侵权责任，除了协商和解等私力救济，在公力救济上通常的进路是申请追加被执行人或对责任股东提起清算侵权赔偿之诉。然而，申请追加被执行人实行法定原则，即必须限定于法律和司法解释明文规定的情形；而提起清算侵权赔偿之诉则存在程序冗长、成本高昂、举证困难等问题，乃至有着败诉几率较高的诉讼风险。鉴此，笔者建议债权人趋利避害，运用督促程序来追究责任股东的清算侵权责任，力争有最大的胜算。与提起清算侵权赔偿之诉相比较，运用督促程序追究责任股东的清算侵权责任具有较大的优势：除了程序简捷、费用低廉之外，更重要的是由于法律给债务人对支付令异议的时间只有短短的十五日，而且责任股东聘请律师的概率相对较低，极有可能会降低支付令异议率尤其是时效抗辩风险，这对于被认为超过诉讼时效才向责任股东主张清算侵权责任的债权人意义重大。下面从适用范围、运用方式、申请金额和理由表述等五个角度，谈谈债权人运用督促程序追究责任股东清算侵权责任的技巧或策略。但愿能给债权人作出追究责任股东清算侵权责任决策提供有益的参考，也盼得到方家的共识或争鸣。

根据《公司法解释二》规定，清算侵权责任主要发生于下列情形：（一）逾期清算：责任股东逾期清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；（二）怠于清算：责任股东怠于履行义务导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算；（三）恶意处置：责任股东恶意处置公司财产给债权人造成损失；（四）虚假清算：未经依法清算，责任股东以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；（五）违规注销：公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算；（六）违法清算：清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给债权人造成损失。前述清算侵权行为引致的清算侵权责任可以区分为两大类：其一，限额赔偿。责任股东违反清算义务导致债权损失的，在造成损失的范围内对债权人承担赔偿责任。限额赔偿责任涉及逾期清算、恶意处置、虚假清算和违法清算等四种情形。其二，债务清偿。责任股东违反清算义务导致无法清算的，应对公司债务承担清偿责任。债务清偿责任涉及怠于清算和违规注销，其中怠于清算的责任股东应与债务公司对公司债务承担连带清偿责任，违规注销的则由责任股东独立承担清偿责任。

债权人对责任股东申请支付令必须符合法定条件。根据《民诉法》第214条和《民诉法解释》第429条规定，该条件包括实体和程序两个方面的内容。前者包括：1、督促程序适用范围，即给付金钱、有价证券；2、双方没有其他债务纠纷，即债权人没有对待给付义务；3、给付金钱、有价证券到期且数额确定。后者则为债务人没有下落不明且可在境内送达。前述两类清算侵权责任均为给付金钱且到期，债权人也无对待给付义务。在给付金钱的数额上，清偿责任是确定的，即未得偿还的债权数额。至于责任股东怠于清算导致清算不能，可以其长期不对解散公司进行而间接予以证明，何况一般认为该方面的反证责任应由责任股东承担，所以也就不存在举证上的障碍。要是再符合前述程序条件，则无疑可以依法申请支付令。当然，违规注销的清算侵权责任依法可以申请追加被执行人，不必通过督促程序来追究。然而在限额赔偿责任方面，由于其追究需要确定责任股东清算侵权所造成的损失，而这一般只有通过清算或诉讼程序才能解决，直接申请支付令将存在举证上的困难。因此，债权人宜选择责任股东须承担清偿责任的或以该理由对其申请支付令。

债权人对复数责任股东申请支付令，以一份申请书对所有责任股东整体申请，可能存在部分股东下落不明或在境外以致支付令不能全部送达而欠缺支付令申请的程序条件，更有促使责任股东集中讨论对策而增加支付令异议的风险。《民诉法解释》第435条规定：“债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或者几人提出异议的，不影响其他请求的效力。”如果清算侵权责任属于可分之债，那么也就可以通过分开申请而减少整体申请那样的担心。我国民法理论和司法实践长期存在这样的认识误区，即认为按份之债是可分之债，连带之债是不可分之债。而清算侵权责任属于连带责任，因而也就不能适用该规定。然而，债的可分与不可分是以给付上的可分与否为根据，债的按份与连带的划分标准则是主体间的权义关系。不同划分标准所得出的债的类型，绝不可以在其两两之间简单划等号。清算侵权责任的特点是对外连带对内按份，基于其内部按份各责任股东只按其出资比例承担清算侵权责任，而基于法律规定的对外连带也可以随债权人的意愿而转为按份。可见，清算侵权责任应该属于可分的连带之债。

清算侵权责任属于可分之债不仅可从法理上得到论证，也是有法律规定为其依据的。《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”2011年《全国民事审判工作会议纪要》第34条对此做了更为具体的规定：“赔偿权利人根据侵权责任法第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当允许，但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的，人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的，应当追加；赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。”以股东对公司债务承担清偿责任为据对复数股东分开申请支付令的，不存在不能查明案件事实的情形，而且是同时对各责任股东申请支付令，因而不存在追加被申请人的问题。因此，对复数股东申请支付令以分开申请为宜。至于申请费收取总额问题，由于分开申请在债务给付数额上并无增加，应该与整体申请一样根据请求给付的债务总额按诉讼费的三分之一收取，而不能按申请书份数计算申请费。