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四、一审判决确定的500万元赔偿数额没有任何事实和法律依据。一审法院在没有任何有效证据证明被上诉人遭受的损失明显超出50万元的情况下，想当然地确定500万元的赔偿额，明显缺乏依据，违背了现行司法解释和司法实践确立的标准。 综上，上诉人奇虎公司、奇智公司请求本院：1、撤销一审判决，驳回二被上诉人的全部诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。 腾讯公司、腾讯计算机公司答辩称：一、扣扣保镖破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性，使被上诉人丧失了增值业务的交易机会及广告收入，构成不正当竞争。 1、一审法院基于行业惯例，公正衡平互联网服务提供者与互联网用户之间权利义务关系，认定QQ软件商业模式具有合法性，是完全正确的。（1）QQ软件的商业模式是“在免费服务平台上开展盈利业务（广告服务+增值服务）”。QQ面板上设置的各种按钮和图标是答辩人其它产品的应用入口而已。如果用户不需要使用这些产品，不点击这些按钮和图标即可。（2）该商业模式是互联网行业普遍采用的商业模式，不仅符合互联网用户的利益，也有利于互联网行业的健康发展。上诉人同样利用360浏览器等产品搭建的免费平台提供广告、新闻弹窗服务、设置其他产品的应用入口、开展增值服务等。2、上诉人通过“针对性开发”+“诱导性提示”+“预置功能逻辑”组合方式诱导QQ用户使用扣扣保镖来破坏QQ软件及其服务的安全性和完整性，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，不正当竞争行为恶意明显。3、上诉人列举的浏览器屏蔽广告功能的例证不能成为扣扣保镖具有合法性的依据，浏览器屏蔽广告功能与扣扣保镖针对QQ的不正当竞争行为存在本质区别。 二、上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，存在捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、扣扣保镖软件不具有任何安全防护的功能，从中国信息安全测评中心出具的《360扣扣保镖测试报告》可以看出，扣扣保镖软件并不像安全软件调用病毒库或者木马库进行检查，其评分结果和QQ软件的运行状态和安全状况没有任何关联。当用户不禁止QQ的功能插件、自带的安全防护功能、聊天窗口广告和四种资讯弹窗等功能和服务时，扣扣保镖就会对QQ打低分，而在用户使用了扣扣保镖“一键修复”功能后，扣扣保镖才能给QQ软件打出100分。2、扣扣保镖软件在“给QQ体检”功能界面、“隐私保护”功能界面中多处使用中伤QQ功能和服务的语言和描述，严重损害了答辩人的商业信誉、商品声誉，构成了商业诋毁。3、一审法院基于反不正当竞争法关于“故意捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定来认定上诉人的行为构成商业诋毁行为，适用法律正确。 三、原审判决关于“上诉人扣扣保镖通过篡改QQ功能界面从而取代QQ软件部分功能以推销自己的产品”构成不正当竞争的认定完全正确。1、上诉人通过“一键修复”和“保QQ安全”功能劫持QQ安全中心，以“升级QQ安全中心”为名篡改QQ功能界面，用扣扣保镖运行界面取而代之。2、上诉人一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”等功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能，另一方面又在“给QQ体检”、“杀QQ木马”等功能中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。该事实充分地说明了原审判决认定的“（上诉人）主要目的是将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户”的结论完全正确。3、上诉人对相关事实的辩解无事实根据且缺乏合理逻辑。（1）其关于“没有QQ软件，扣扣保镖也完全可以直接引导用户安装360安全卫士”的辩称毫无道理。首先，扣扣保镖专门针对QQ 软件开发，没有QQ软件，也就不会存在扣扣保镖，遑论利用扣扣保镖引导用户直接安装360安全卫士。其次，扣扣保镖直接篡改了QQ 软件安全中心界面，扣扣保镖直接依附在QQ软件之上。最后，扣扣保镖明显是通过诋毁QQ软件，制造用户对QQ软件安全性的恐慌，欺骗用户禁止QQ软件自身的安全模块并诱导用户安装360安全卫士的方式，推广自己产品的目的。（2）上诉人辩称扣扣保镖没有应用入口，与事实不符。实际上，扣扣保镖存在多个推荐360安全卫士的入口，以达到增加交易机会的目的。 四、原审判决酌情确定的500万元损害赔偿不足以补偿被上诉人的损失。1、本案原审中，被上诉人提交了权威机构出具的两份损失评估报告，原审判决参考了以上证据给出的数值，并在此基础上综合全案情况，运用优势证据规则，确定本案损害赔偿为500万元。2、扣扣保镖的不良影响至今仍未消除，该因素应作为确定损害赔偿的重要因素。 3、综合考虑上诉人已经实施的种种不良行为，考虑本案中上诉人主观恶性十分明显等事实以及互联网行业的特点，一审法院在确定被上诉人遭受的经济损失远远超过50万元的情况下 ，提高赔偿标准是顺应最高人民法院司法政策和正确引导互联网行业发展所做的一种有益的审判实践，应给予认可。故请求本院依法驳回上诉人全部诉请，维持一审判决。 在本院二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交了两组共6份证据。本院对这些新的证据，结合被上诉人质证意见，分别作如下认证。 第一组证据为证据1-3，以证明腾迅QQ在即时通讯市场的市场份额和垄断地位；由于腾讯QQ的市场垄断地位，奇虎公司基于市场的主流产品腾迅QQ平台独立开发扣扣保镖软件，是互联网行业的惯常做法。无论从用户、市场还是从盈利状况看，腾讯公司没有因扣扣保镖遭受经济损失。 其中，证据1为David Stallibrass（Charles River Associates特别顾问）撰写的《关于360和腾讯反垄断诉讼案件的经济分析报告》。在该报告第5.4段论述了腾讯公司在相关市场的市场份额非常高。对此证据，被上诉人质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可。其理由是：1、该证据所依据的基础性数据资料的真实性无法确认，依据该数据所得的结论性报告的真实性亦无法确认；报告出具人David就专业性问题及法律问题发表意见没有任何合法资质；故此证据缺乏真实性、合法性。2、本案上诉人不正当竞争行为是否成立，与被上诉人的市场份额大小及是否处于市场垄断地位，没有任何关联性。3、该证据并不能证明被上诉人在相关产品市场上具有垄断地位。 |
