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首先，关于扣扣保镖宣称其具有“自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看功能”是否符合客观实际的问题。由于上诉人宣称扣扣保镖具有自动阻止QQ软件对电脑硬盘隐私文件的强制性查看功能，该表述实质上已经隐含了QQ软件会对用户硬盘隐私文件进行强制性查看的内容。但根据一审法院及本院查明的事实，上诉人并无证据证明QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看。在没有相关证据支持的情况下，断言QQ软件对用户硬盘隐私文件进行强制性查看不符合客观实际，属于捏造、散布虚伪事实。 其次，关于QQ软件存在严重的健康问题是否属于客观评价的问题。上诉人称其对QQ软件的评价结果是客观的。本院认为，根据本案查明的事实，上诉人并未举证证明其对QQ软件进行评价时所采用的评价规则，亦未证明其系采用业内通用的评价规则和标准；此外，根据扣扣保镖的运行情况，其将“没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中”、“升级QQ安全中心”、“阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目，并提示“这些项目可能被病毒木马利用，请尽快修复”。虽然，上诉人在一审诉讼中称其真实意思是“不排除腾讯扫描用户隐私的可能性”，并在提示中亦使用了“这些项目可能被病毒木马利用，请尽快修复”等不确定性语言，但该提示和用语对于普通的QQ软件用户而言，具有较强的误导性，容易造成用户恐慌，担心QQ软件不安全，并有可能导致隐私泄露或者病毒木马入侵，从而对QQ软件及其服务产生负面影响和评价。 再次，本案事实亦显示，当用户安装扣扣保镖后，扣扣保镖即对QQ软件进行自动体检并显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题！”；但当用户按照扣扣保镖的提示进行相应操作后，则显示“上次体检得分为100分，QQ很健康！”。本院认为，在上诉人不能证明其评价标准和规则的情况下，这种体检前后的评分变化，是因为上诉人以自己的标准对QQ软件进行评价而产生，难以认定其评价结果具有客观性。 综上，经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。上诉人无事实依据地宣称QQ软件会对用户电脑硬盘隐私文件强制性查看，并且以自己的标准对QQ软件进行评判并宣传QQ存在严重的健康问题，造成了用户对QQ软件及其服务的恐慌及负面评价，使相关消费者对QQ软件的安全性产生怀疑，影响了消费者的判断，并容易导致相关用户弃用QQ软件及其服务或者选用扣扣保镖保护其QQ软件。这种评论已超出正当商业评价、评论的范畴，突破了法律界限。据此，一审法院认定其行为构成商业诋毁并无不当。 三、关于上诉人是否在经营扣扣保镖时将其产品和服务嵌入QQ软件界面，是否取代了被上诉人QQ软件的部分功能以推广自己的产品，从而构成不正当竞争的问题。 本院认为，正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥的不正当竞争行为。本案中，根据现已查明的事实，上诉人相关行为的顺序为：首先在相关网站上宣传扣扣保镖保护隐私让QQ安全、快速好用，引导用户安装扣扣保镖；在用户安装运行扣扣保镖后，以红色警示用户QQ存在严重的健康问题，并将没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中列为危险项目；查杀QQ木马时，显示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。本院认为，根据前述行为之具体表现，上诉人前述行为是一个有计划、有步骤的方案：即首先通过贬损QQ软件来引导用户安装扣扣保镖；在用户安装和运行扣扣保镖过程中，通过有计划的行为引导、帮助用户安装上诉人的产品360安全卫士；并通过扣扣保镖的一键修复功能，将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。由此，本院认定上诉人在经营扣扣保镖时，将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，取代了被上诉人QQ软件的部分功能，其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。因此，一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争并无不当。 四、关于技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限的问题。 上诉人认为其行为是互联网自由和创新精神的体现，认为一审法院违反行业发展规律，苛刻适用反不正当竞争法的一般原则，会限制竞争和打击创新。本院认为，互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。本案中，上诉人以技术创新为名，专门开发扣扣保镖对被上诉人QQ软件进行深度干预，本院难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神，故对此上诉理由不予支持。 |
