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被告抗辩主张该等行为不构成商业诋毁，主要理由是：给QQ打分不是对QQ的整体评价，只是对QQ软件运行状态的反映与评价；扣扣保镖对QQ也曾经给予了100分的满分评价；原告对自己的产品的安全状况也有评分，也显示用户得分低，由此不能得出打低分就是贬损他人产品的行为。一审法院认为，首先，无论是整体评价还是就特定问题做评价（如被告所说只是对软件运行状态做评价），只要在对产品进行评价时陈述虚假或者引人误解的事实的，就有可能构成商业诋毁。在“给QQ体检”中，被告结合给QQ打低分的行为，还宣称QQ会扫描用户电脑里的文件，为避免隐私泄露，用户可禁止QQ扫描自己的文件；将“QQ扫描我的文件”列为危险项目，提示用户“阻止”。被告称自己的真实意思仅仅是“不排除腾讯扫描用户隐私”的可能性。被告将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起，足以使QQ用户产生联想，误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私。另外，扣扣保镖还以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题；将“QQ安全中心”列为危险项目，提示用户“升级”，这些宣称及警示语会给QQ用户造成一种强烈的直观感受，如“我的QQ很不健康”、QQ提供的安全中心功能 “危险”等。被告上述暗示和明示的说法缺乏事实依据，属于捏造和虚构。其后果会直接导致用户对QQ产品信任度下降，对QQ安全性产生担忧和恐慌，对QQ产品和服务产生怀疑和负面评价。其次，本案证据显示，只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后，用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能，原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。也就是说，只有当QQ特定的功能插件、自带的安全防护功能、广告、资讯弹窗被一律禁用、阻止和清除后，QQ才能得满分。QQ所得100分是用户使用了扣扣保镖进行“一键修复”的结果。给QQ打100分，其实质不是为了肯定QQ的产品和服务，而是为了鼓励和诱导用户使用扣扣保镖的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。被告针对原告的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害原告的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。 （三）关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品，构成不正当竞争的问题。 本案证据证明，在扣扣保镖对QQ进行体检后，用户只要点击“保QQ安全”功能键，“升级QQ安全中心”功能显示“已开启”，并显示“点击QQ主面板中的安全中心时打开扣扣保镖”；用户点击“杀QQ木马”功能键后，页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”。可见，被告以“升级QQ安全中心”为名，通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能，篡改QQ功能界面，用被告自己的扣扣保镖运行界面取而代之。同时，被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能，另一方面又在“给QQ体检”、“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。由此可见，被告以保护用户利益为名，推出扣扣保镖软件，诋毁原告QQ软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户。被告在给原告造成了严重经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。 （四）关于被告是否应当停止侵权、应当赔偿原告经济损失的具体数额以及是否应当赔礼道歉、消除影响的问题。 1、关于原告要求被告停止侵权的问题及被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题 本案事实表明，被告的侵权行为已经停止，原告要求判令被告停止侵权的诉讼请求已经满足，一审法院对此不再予以判决。关于被告是否应当赔礼道歉、消除影响的问题，鉴于被告的侵权行为给原告的声誉和商誉造成了严重的损害，原告请求判令被告在有关媒体上赔礼道歉、消除影响，有充分的事实和法律依据，一审法院予以支持。 2、关于被告侵权行为给原告造成的经济损失的数额问题 一审法院认为，虽然原告为了证明被告的侵权行为对其造成巨大的经济损失，向法院提供了相关证据来支持其主张。但从原告提供的证据来看，（1）网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告，以表态将会卸载QQ软件的网民数量作为实际卸载QQ软件的网民数量，用以计算损失，缺乏精确性。另外，该报告评估了腾讯公司在2010年11月4日当日股价下跌的幅度和股价总额损失，由于原告自身持股数额在该报告中未予披露，而其余股东所持股份的市值损失并非原告自身的损失，故该报告所计算的原告股份的损失与原告的经济损失之间不能等同。该报告所提供的信息和数据对认定原告损失仅仅具有参考功能，而无法据此作出具体数额的认定。（2）关于《腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》，该报告所提供的信息和数据对认定原告损失亦仅仅具有参考功能，而无法据此作出具体数额的认定。（3）关于深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》，该评估咨询报告的截止评估基准日为2011年8月4日，根据本案已经查明的事实，该基准日缺乏充分的事实依据。此外，该评估咨询报告所引用的2010年11月10日还有500万用户无法兼容的数据来源于原告自己的报道，缺乏其他证据予以佐证。因此，一审法院认为原告计算损失所依据的原始数据、计算方法和计算逻辑均缺乏足够的依据，难以据此直接认定原告经济损失的具体数额。 一审法院认为，根据反不正当竞争法第二十条第一款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，由于现有证据均难以直接作为认定原告经济损失的具体数额的依据，一审法院综合考虑以下因素确定被告应当赔偿原告经济损失的数额：（1）本案中，被告实施的侵权行为给原告造成的损失包括以下项目：腾讯业务收入，包括广告收入、社区增值业务收入和游戏业务收入；QQ.com网站的流量减少；QQ新产品推广渠道受阻；原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损。（2）互联网环境下侵权行为的迅速扩大及蔓延。被告于2010年10月29日发布扣扣保镖软件， 2010年11月4日宣布召回扣扣保镖，360安全卫士恢复与QQ软件兼容，2010年11月20日，原、被告的冲突正式化解。虽然被告侵权行为持续时间不长，但“360安全中心”于2010年11月1日发布的《360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万》消息称：“刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒钟就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录。”该证据与原告主张扣扣保镖推出市场极短时间内就有2000万用户安装了侵权软件扣扣保镖的证据相互印证，可以确定使用侵权软件扣扣保镖的用户至少超过1000万。被告的侵权行为凭借互联网环境下的传播特点迅速波及腾讯QQ的广大用户，造成的负面影响迅速扩散。尤其需要指出的是，被告对原告的商业诋毁所造成的严重后果并不会随着软件的召回或者原告对QQ软件的升级而终止，商业诋毁一旦在互联网环境下广泛传播，其影响必须经过一个较长的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐渐消除。（3）原告商标和公司声誉的市场价值。原告腾讯公司的“QQ”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，并于2011年获得世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。据2010年腾讯控股有限公司年报，截止2009年12月31日公司商誉账面净值为6223.4万元。原告是中国目前最大的即时通讯经营商，凭借其跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络，持续在国内社交网络行业处于领先地位。2010年腾讯控股有限公司收入1964603.1万元，毛利1332583.1万元，资产总额3583011.4万元。（4）被告具有明显的侵权主观恶意。（5）原告为维权所支付的合理费用。原告为了维护其合法权益，对本案所涉及的主要证据办理公证，是必要的、合理的，对该部分合理支出应予全额支持。同时，即使原告没有就其为维权所支出的调查费、交通费以及职员人工费提交具体单据，但从常理出发，这些损失的产生是必然的。综上，仅从扣扣保镖推出市场后72小时内即有1000万以上用户下载这一事实来看，一审法院确信该1000万用户运行扣扣保镖屏蔽原告的广告、游戏以及插件给原告造成的损失已经超出50万元。一审法院从优势证据的规则出发，虽然无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额，但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下，酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计500万元。 |
