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上诉人称本案诉争不正当竞争行为发生于2010年10月底至11月初，该《若干规定》及《自律公约》分别颁布施行于2011年及2012年，因此一审法院适用《若干规定》和《自律公约》属于适用法律不当。本院认为，在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。互联网协会《自律公约》第十八条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用；第十九条规定除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该自律公约系互联网协会部分会员提出草案，并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署，该事实在某种程度上说明了该自律公约确实具有正当性并为业内所公认，其相关内容也反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据，并无不当。上诉人以市场竞争为目的，未经被上诉人许可，针对被上诉人QQ软件，专门开发扣扣保镖，对QQ软件进行深度干预，干扰QQ软件的正常使用并引导用户安装其自己的相关产品，一审法院认定该行为违反了互联网相关行业的行业惯例和公认的商业道德并无不当。需要特别指出的是，一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及本院相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德。因此，一审法院对于《若干规定》及《自律公约》的援用并无不当，上诉人此上诉理由不能成立。 二、关于上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，是否存在贬损QQ软件及其服务的行为，从而构成商业诋毁的问题。 反不正当竞争法第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。判定某一行为是否构成商业诋毁，其判定标准是该行为是否属于捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。 1、关于反不正当竞争法第十四条规定的“虚伪事实”是否包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形。 上诉人认为，一审法院将“虚伪事实”认定为包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”属于对法律的错误理解。本院认为，认定是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言，如本案中上诉人宣称“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”，该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的决定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义，一审法院对此进行认定并无不当。 2、关于上诉人是否存在捏造、散布虚伪事实之行为的问题。 本案中，根据一审法院及本院查明的事实，上诉人在其扣扣保镖简介中称该工具“能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看”。安装运行扣扣保镖后，显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”。上诉人认为扣扣保镖宣称的“QQ扫描我的文件”、“QQ存在健康问题”、“QQ可能泄露用户隐私”等陈述内容是基本事实，其并没有片面陈述真实事实和捏造虚伪事实，其是依据业内通用的评价规则和标准对QQ软件的运行状况进行的整体和综合评价，因此其行为不构成商业诋毁。本院认为，判断上诉人是否存在捏造、散布虚伪事实之行为，其基本前提是看上诉人宣传的内容是否符合客观实际，是否属于片面陈述真实的事实而容易引人误解的情况。 |
