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根据一审法院及本院查明的事实，QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业务以及推广其他产品和服务”的商业模式，在其QQ平台上设置了各种按钮和图标以便用户根据需要选用。上诉人针对该QQ软件专门开发了扣扣保镖，在相关网站上宣传扣扣保镖全面保护QQ用户安全，并提供相关下载。在安装了扣扣保镖软件后，该软件会自动对QQ软件进行体检，并以红色字体警示用户QQ存在严重的健康问题，以绿色字体提供一键修复帮助。同时将“没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中；升级QQ安全中心；阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目。点击一键修复后，相应计算机页面提示“共有31个QQ插件，已禁用其中11个插件”，禁用了“腾讯搜搜”、“QQ书签”、“企业QQ”、“SOSO搜吧”、“游戏人生”、“QQ网站”、“QQ宠物”、“腾讯对战游戏”等11个插件，对话框上部显示 “禁用掉您平时不需要使用的插件，让您的QQ运行如飞”，下部设有“一键优化”键。点击该“一键优化”功能键或手动模式禁用相关插件后，腾讯QQ软件界面上相应的功能按钮则无法使用。本院认为，由于扣扣保镖在宣传中声称，其具有全面保护QQ用户的安全，自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看等功能，在上诉人免费提供扣扣保镖的情况下，很多用户会下载该软件并运行该程序。被上诉人的一审证据20即（2010）京方圆内经证字第26705号公证书，关于360官网宣布“刚刚推出72小时的扣扣保镖软件下载量突破千万，平均每秒就有40个独立下载安装量，创下了互联网新软件发布的下载记录”的记载，也证明了QQ软件用户下载该扣扣保镖的数量规模。一般而言，用户对其计算机安全、QQ软件的安全性、自己隐私是否被泄露等涉及切身利益的事项是非常关心的，由于扣扣保镖宣称其是安全工具，扣扣保镖运行后，以醒目字体提示用户QQ存在严重的健康问题，用户基于对计算机病毒、盗号木马、隐私泄露等的关注、恐惧或者预防心理，在扣扣保镖提供了便利的修复工具的情形下，通常会按照扣扣保镖的相应提示进行相关的操作，并最终导致QQ软件的相应功能键全部或者部分无法使用。此外，根据本案查明的事实，用户点击查杀木马时，如果该用户电脑没有安装360安全卫士，在相应页面会提示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并提供安装360安全卫士的相应功能键。一键修复后的保QQ安全界面则导致QQ软件自有的安全沟通界面被替换成扣扣保镖界面。本院认为，上诉人针对QQ软件专门开发了扣扣保镖，该扣扣保镖运行后对QQ软件进行深度干预，相关用户按照扣扣保镖提示进行相应操作后，使QQ软件相关功能键的全部或者部分功能无法使用，会改变QQ软件原有的运行方式，破坏了该软件运行的完整性。 关于扣扣保镖是否破坏了QQ软件服务的安全性的问题。根据一审法院及本院查明的事实，一键修复后,QQ软件安全沟通界面被替换成扣扣保镖界面。此外，根据被上诉人一审证据22即中国信息安全测评中心对扣扣保镖1.0beta（1005）的测试报告，“扣扣保镖具有阻止QQ.exe进程加载特定插件、加载扫描模块、弹出窗口等”对QQ的软件功能进行破坏、删除、篡改的行为，还具备 “屏蔽QQ加载模块、替换360浏览器、备份和恢复QQ、拦截QQ升级”四项隐藏功能。据此，本院认为，上诉人为达到其商业目的，诱导并提供工具积极帮助用户改变被上诉人QQ软件的运行方式，并同时引导用户安装其360安全卫士，替换QQ软件安全中心，破坏了QQ软件相关服务的安全性并对QQ软件整体具有很强的威胁性。一审法院关于上诉人并非给QQ用户提供技术中立的修改工具的认定，并无不当。 2、关于上诉人前述行为是否符合互联网行业商业惯例、是否违背诚实信用原则和公认的商业道德、是否使被上诉人丧失增值业务的交易机会和广告收入并构成不正当竞争的问题。 反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。本院认为，这些规定同样适用于互联网市场领域。本案中，认定上诉人的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益。 市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序。在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。本案中，被上诉人为谋取市场利益，通过开发QQ软件，以该软件为核心搭建一个综合性互联网业务平台，并提供免费的即时通讯服务，吸引相关消费者体验、使用其增值业务，同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告，以此创造商业机会并取得相关广告收入。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上，本案上诉人也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当。 关于上诉人认为被上诉人的商业模式具有侵害性、不应该被保护等抗辩理由，既涉及被上诉人前述商业模式是否损害消费者权益，又涉及上诉人上述行为是否具有正当理由。本院认为，根据日常经验，消费者的需求多种多样，有的希望在聊天时同时浏览相关信息或体验其他服务；有的对该相关信息或增值服务视而不见；有的可能会认为相关信息及增值服务对其造成干扰；有的希望互联网产品的服务提供者能提供更为集中的互联网服务平台，使其消费更加便捷；因此不能简单地以某一或者部分消费者的感受和选择，特别是不能以上诉人自己的标准来认定QQ软件商业模式是否具有侵害性。消费者是其相关消费体验的最佳判断者，在给予全面正确的信息后，相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断；消费者能否接受经营者提供的某种产品或服务方式，也主要由市场需求和竞争状况进行调节；如果其不喜欢某种互联网产品的用户体验，也可以通过改用其他产品而“用脚投票”。当然，经营者非以损害他人合法权益和谋求不正当商业利益为目的，提供尽可能便利消费者选择或者更好满足消费需求的中立性技术工具或者手段，非但不会受到法律禁止，而且还会得到市场激励。而且，经营者采取哪一种商业模式，取决于市场竞争状况和消费者选择。随着市场竞争的发展和消费者需求的提高，经营者必然会不断改进商业模式和提高服务质量，但商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果，而不能通过不正当竞争的方式推进。即便后来商业模式得以改进和服务质量得到提高，也不能当然将其作为判断先前商业模式是否损害消费者权益和具有不正当性的依据。尽管天下通常并无免费的午餐，但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的“对价”关系。因此，原审判决关于“由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用，因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗，是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务，就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在”的判断失之准确和有所不妥，但其关于“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴”的认定并无不当。上诉人以QQ软件具有侵害性为由主张其行为正当的上诉主张不能成立，本院不予支持。 3、关于一审法院援用工信部《若干规定》和互联网协会《自律公约》是否适当的问题。 |
