民法典编纂中的历史主义(2)

　　除了为固化执政阶层利益而选择性保留历史上的社会结构和法律传统之外，民法典还基于技术的需要而选择性保留部分非政治性法律传统。《法国民法典》草案的核心起草人波塔利斯曾宣称：“新学说不过是几个人的理念，而自古以来的格言则是历经几个世纪的精神产物。”也因此，《法国民法典》首先从体例上就效仿了一千多年前的《法学阶梯》。而从内容看，该法典也多处承袭罗马法衣钵。比如，第1371条至第1381条所规定的“准契约”制度中，“准契约”的概念即来源于优帝《法学阶梯》，而其中的不当得利更是对罗马法中“返还财产诉”的技术性改造；其中的无因管理，也是对古罗马《艾布体亚法》以来无因管理制度的扬弃。《德国民法典》编纂之前，德意志大地上已经孕育出《巴伐利亚民法典》、《普鲁士普通邦法》、《德国普通商法典》等颇具价值的法典，这些法典编纂所积累的法传统，成为其民法典编纂的最优越的历史资源。《德国民法典》最为世人所称道的是其“逻辑性形式理性”（韦伯语），即整个法典及法典的每一部分在结构上都按照由一般到具体的严密的逻辑体系进行编排，在具体运用时，可以纲举目张，方便适用。从历史传承上讲，这种立法技术直接得益于此前一百多年德国历史法学派以及在此基础上形成的潘德克顿学派的法学滋养，潘德克顿法学的集大成者温德莎伊德更实质性地参加编纂并极大地影响了民法典第一草案，大木雅夫因而认为：“《德国民法典》是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子。”此外，民法典中很多耳熟能详的制度也都是对传统法律资源的批判吸收。比如，广泛规定于《法国民法典》（第2279条）、《德国民法典》（第932条）、《意大利民法典》（第1153条）、《日本民法典》（第192条）、我国台湾地区“民法典”（第948条）的动产善意取得制度，就是对日耳曼法中“以手护手”制度的学习和继承。

　　民法典的编纂是超越逻辑而对制度实践的历史言说

　　自从近代意义上最早的民法典《巴伐利亚民法典》（1756年）自编纂以来，如何更好地编纂一部代表所处时代法治文明水准的优秀的民法典，一直是民法典编纂中的重要研究课题。不论是法国法系的民法典编纂，还是德国法系的民法典编纂，为了缔造出各自认为的最好的民法典，都会在语言风格、宏观理路、具体制度的选择上遵循自己所认可的最合理的逻辑。《法国民法典》就非常注重简洁明快的语言风格，瓦莱利将其称之为“法国最伟大的文学著作”，大文豪司汤达每天都要读上几节以获取其韵律。同时，民法典编纂之前还可能就宏观理路和具体制度等进行逻辑层面的沟通、讨论和争鸣。宏观理路的探讨争鸣主要涉及民法典的指导思想、编纂体例、篇章构成等重大问题。远者如《德国民法典》编纂之前，蒂博和萨维尼进行的颇具影响的历史性辩论，蒂博主张仿照《法国民法典》尽快制定出一部综合性的大法，并促成德国的统一。但萨维尼则认为当时并不具备这一条件，而应求诸民族精神制定自己的民法典。近者如我国当下民法典的编纂中法律界关于人格权是否应该独立成编的激烈争论等。而关于具体制度的探讨争鸣则更为常见，百花齐放、百家争鸣。此外，为了使民法典的内容在逻辑层面最大限度地凝聚共识，法典的适度延迟也是可以容忍的。毕竟，民法典事关私人生活的方方面面，如果辄立则立，言废即废，岂不成为儿戏？

　　但是，必须要指出的是，民法典编纂的活动说到底是客观的、历史的实践。民法典编纂中在逻辑层面的各种讨论争鸣必须与客观的、历史的存在统一起来。逻辑与历史虽然都是实践中产生的，但逻辑本身毕竟还是历史的组成部分。历史是逻辑的基础，所以，逻辑不应脱离历史，更不应以抽象的逻辑去人为地剪裁历史。恩格斯有言：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映。”就此而言，民法典编纂的实践最终应是超越逻辑而对制度实践的历史言说。

　　一方面，逻辑的争鸣必定存在，有时甚至非常激烈，民法典的编纂本身是一项历史的创造，应该深刻体察争鸣中逻辑对历史的反映，从而最大限度地促成民法典编纂中逻辑与历史的有机统一。因而，民法典编纂中应当认真研究各种理论学说，深入听取各方意见建议。

　　另一方面，民法典编纂这一历史的创造实践却也不能被逻辑所桎梏，而应在承认逻辑透视和辨别历史的基础上实现历史对逻辑的超越。因而，民法典编纂中不宜一味地回避逻辑争论中的问题，而需要有当断则断的历史勇气。《法国民法典》编纂中不可谓没有争论，但拿破仑凭借其政治家和军事家的决绝，力推法典从1800年8月开始起草，到1804年3月即行公布。1931年施行的《中华民国民法》（现施行于我国台湾地区）也是在争论声中3年而成。《德国民法典》编纂之前，早已有蒂博和萨维尼的激烈争论，甚至引得黑格尔都在论战6年后出版的《法哲学原理》中表达不忿：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”后来，《德国民法典》的确没有马上编纂，而是迟至80多年后才得颁布。但这一迟延并非主要因为此前的争论，而更因为德国当时确实不具备编纂民法典的社会历史条件。可见，逻辑永远不是历史的桎梏，民法典编纂的历史实践应该受益于逻辑，但不能受困于逻辑。

　　放眼当下的中国，清末变法以来逐渐形成的大陆法系传统，虽在新中国建国初期被一度遏制，但改革开放以来民法学研究的恢复，尤其是1986年民法通则修订通过以来民法立法的发展并由此带动的民商法学研究的勃兴，已经使得民商法知识更新和普及重树格局。历史上民法典编纂所需要的罗马法知识普及和理性主义法学，经由此前30多年民商法学的发展，在现今新型社会历史条件下，也已经可以自足。而改革开放近40年的变革实践，以及新中国成立以来数次民法典草案编纂的实践，也成为现今中国民法典编纂的良好社会历史资源。在此情况下，党中央提出编纂民法典，可谓恰逢其时，我们有充足的条件汲取此前所有民法典的营养，发挥后发优势。对于民法典逻辑层面的讨论和争鸣，我们必须充分关注，并应借此最大限度地提升民法典的质量和品格。但是，逻辑不能逾越历史，历史不能等待。符合国情的中国民法典，我们拭目以待。