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在《历史的连续性和存在的瞬间》一文中，德国哲学家伽达默尔曾经深刻地指出：“对于处在历史中的人来说，保持住经常失落东西的回忆并不是旁观的认识者客体化行为，而是传承物的生命过程本身。”被誉为“社会生活百科全书”的民法典，正是人类制度历史进程中的一件不朽的“传承物”，它不仅是对此前社会结构和法律传统的有选择的回忆和保持，更是超越逻辑而对制度实践的历史言说。依赖于提取公因式的数学技术而成就的“形式理性”，民法典不仅超越了个性，诉说着自身的“不朽”；更脱胎于时空而超越时空，诉说着人类法律智慧的“不朽”。 民法典本身是特定社会历史条件的产物 法制史的常识告诉我们，民法典并非所有国家的共识，而只是民法法系国家的一种法治实践。甚至在民法法系内部，不同国家之间的民法典风格也迥然有异。比如法学阶梯式的《法国民法典》和潘德克顿式的《德国民法典》即是如此。同时，在民法法系内部，民法典也并非从来就有，而是与民法法系的最终形成处在同一进程。艾伦·沃森通过对民法法系的演变及形成过程梳理后指出，成功的法典编纂绝不是对某种感性需求简单的响应，甚至对民法国家来说，私法的法典化相对而言也是一个近代现象。这一论断启示我们，或许民法典的风格可以相互不同，编纂民法典的时间可以前后错置，民法典具体制度的设立也可因感性需求的不同而内容各异，但民法典形成的历史性却是无法各执一词的。人们不得不承认，民法典本身是特定社会历史环境下，私人人身和财产制度发展到一定历史阶段的产物。这一点，可以从私法法典化的制度发展史中得到印证。 在人类社会的幼年时期，并不存在成文法，更不存在集成文法之大成的法典。但是，社会的运行并不因此失范，因为有习惯作为社会规范而发挥作用。后来在国家形成的过程中，符合统治者利益的习惯被赋予国家强制力，从而成为习惯法。但是，习惯法仍然只是被动地针对社会关系而实施的个别调整，并且其没有文字表现形式从而很难让被统治者了解。因为对法律的不知，导致平民和奴隶动辄得咎，这又加剧了本已存在的阶级矛盾。于是，在平民和奴隶的不断反抗之下，统治者终于不再相信“刑不可知，则威不可测”的鬼话，这样，成文法尤其是成文法的法典应运而生。但是，法典产生却并不意味着民法典的产生。李悝的《法经》被认为是中国历史上第一部法典，但却没人认为它是一部民法典。甚至被梅因称为“世界上最著名的一个法律学制度由其开始”的古罗马“十二表法”，也不被认为是一部民法典。并且，同样是在欧洲，既然“欧洲各国的法律同宗同源”（Burke语），为什么英国并没有产生民法典，而法国和德国却产生了伟大的民法典？显然，民法典的诞生需要具备特定的社会历史条件，而李悝时代和古罗马时代，以及英国、美国，并没有产生民法典的社会历史条件。 历史上民法典产生的社会历史条件，主要在于以下几点：第一是罗马法的复兴。发端于11世纪意大利波伦亚的罗马法复兴运动席卷了整个欧洲大陆，这为以罗马法为规范渊源的《法国民法典》和《德国民法典》的编纂奠定了最初的基础。而同是欧洲的英国，尽管也曾有过罗马法的研究，但是却远远比不上罗马法在意大利、法国、德国等国对法律从业者的影响。孟罗·斯密在《欧陆法律发达史》中指出：“罗马法研究对于英国法官与律师之影响，仍不如大陆各国法官与律师所受罗马法研究影响之大。揆诸理由，盖在英国不以为精通罗马法乃从事法律职业之充分适当的准备，乃至更不以罗马法为法律教育之一必要部门。”第二是理性主义的法学传统。民法的法典化与理性主义的法学传统密切关联。而德意志民族素来有抽象、严谨的思维传统，胡果、海瑟、萨维尼、普赫塔等人通过对法律行为概念的发展完善更将这种抽象思维推到极致。这为编纂被誉为“民法法典化真正历史源头”的《德国民法典》奠定了重要的方法论基础，并最终深刻地反映到《德国民法典》中。第三是革命运动、民族国家形成和社会变革的历史背景。法国大革命、意大利和德意志的统一都对各自私权领域的法典化提出了强烈的要求，于是催生了各自的民法典。二十世纪九十年代，苏联解体之后俄罗斯的巨大变革，也催生了《俄罗斯民法典》。以上条件都与特定的社会历史状况相联系，不可复制，因而也为上述各自民法典打上了深深的历史烙印。 需要辩驳的是，按照梅因在《古代法》中阐述的观点，在成文法的法典产生之后，法律的自发的发展即告终止。此后，法律的发展都是有意的和来自外界的自觉的发展。对于这一论断，可能产生这样的误解，即法典产生之后，法律发展完全由人为主观控制而非历史发展的产物。那么，民法典的编纂也就是人为控制的结果了。然而，事实并非这样。因为，即便是拿破仑这样的强势人物，也只是主持起草了《法国民法典》而已，而真正对法典内容起重要作用的是以波塔利斯为核心的四名起草委员，并且四名委员也不能任性行事，他们不得不促使法典与罗马法和习惯法达成妥协（Godechot语）。因此，对梅因的论断毋宁做这样的理解，即梅因所谓的“自觉的发展”，并非是指法律的发展单纯出自某一个个人或集团的主观努力，而是指在历史的推动下，执政者对历史趋势给予自觉和主动的回应，从而推动了民法典的编纂。 民法典对历史存在的社会结构和法律传统进行了选择性保留 法国历史学家布罗代尔认为：“今日世界的百分之九十是由过去造成的，人们只在一个极小的范围内摆动，还自以为是自由的、负责的。”这话未免言过其实，但却在相当程度上吻合了民法法典化的历史。 民法典的编纂往往是在革命胜利、民族国家形成、重大社会变革等重要时刻完成的，在这些重大事件中获取国家政权的阶层无一例外地会运用民法典固化自己的利益。而被固化的这种利益，并不是有形的物质存在，而是无形的社会结构和法律传统。并且，这种社会结构和法律传统当然不是将来的，而是过去的和现存的。《法国民法典》以前所未有的勇气在其第8条明确规定，一切法国人都享有民事权利，这就以法典的形式肯定了法国大革命留下的人际关系结构，解放了处在封建制度压迫下的一切人，把所有的法国人置于同等地位。被齐特尔曼评价为“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”的《德国民法典》，在革命进步性方面，的确比不上《法国民法典》。但《德国民法典》也仍然对甫一统一后有利于执政阶层的社会结构和法律传统大加维护。由于统一后德国的执政阶层是资产阶级和容克地主的联合，所以在民法典的编纂中，很大程度上维护了他们的利益。比如，在德国统一之前1838年的普鲁士铁路法中就规定了铁路危险责任，但60年后的《德国民法典》竟然对此视而不见，竟以过失责任作为一般原则。这显然是在维护有利于资产阶级的利益结构。再如，第1094条到第1104条规定的先买权，我国著名法学家谢怀栻先生认为就是封建社会先买制度的遗留，而先买权早在《法国民法典》中就已被取消，显然也是在维护有利于容克地主的利益结构。因明治维新而被缔造的《日本民法典》，其最初草案的“人事编”因部分地背离了日本传统上的家长制而被上层阶级猛烈抨击，连法学名著《法律进化论》的作者穗积陈重这样的大法学家都顽固地认为，日本的家长制是日本优越于“万国”的所在。后来，家长制度终究还是被纳入民法典（二战后被大修），以改革面目出现的《日本民法典》到底还是有选择地保留了落后但却有利于执政阶层的社会结构和法律传统。 |
