单位犯罪主体资格否认制度问题研究_陆欣律师

单位犯罪主体资格否认制度问题研究 ——以刑事责任能力为分析路径
                                  李钢  
　　自1997年我国《刑法》采取总则与分则相结合的方式，全面系统确立单位犯罪以来，在司法实践与理论研究不断互动过程中，单位犯罪主体资格否认问题作为一个突出的实践性课题，迫切需要理论的合理阐释和司法的积极应对。以学者对该问题的众多研究和司法实践积累为基础，笔者试从单位犯罪主体资格否认问题产生的内因与外力展开背景探讨，以刑事责任能力为分析切入点，系统梳理单位犯罪主体资格否认制度的内涵与功能、阐释拓展法理根据、评述现行规范实践，以期进一步探求该制度的司法归纳和适用展开。
　　一、内因与外力：单位犯罪主体资格否认问题产生的背景分析
　　单位犯罪主体资格否认，顾名思义就是在具体案件中否认特定单位本应具有的成为犯罪主体的资格。笔者认为，该类问题的产生源于刑事立法内在因素与个案实践外在困惑相互纠集的基本背景。
　　（一）制度性因素
　　在我国《刑法》中，对单位犯罪责任人的责任追究及法定处罚幅度与同等的自然人犯罪存在显著不同，总体上可以概括为：单位犯罪中应追诉科刑的自然人，受到立法上相对较轻的宽佑对待。学界通常认为，这是在1997年《刑法》全面确立扩展单位犯罪类型后，随即集中呈现单位犯罪主体否认问题的制度性因素，具体表现为：
　　1.在适用范围方面，单位犯罪较自然人犯罪具有很大的局限性。由《刑法》30条规定可知，单位能够成为哪些犯罪的主体，必须遵循刑法规范的确定性指示，除法律明文规定单位可以成为犯罪主体外，不能任意扩大适用范围。刑法个罪构成与处罚主要是基于自然人犯罪既遂形态加以规范设定，绝大多数单位犯罪个罪条款仍可适用自然人犯罪，故单位犯罪的立法惩治覆盖面远窄于自然人犯罪。当单位实施自然人犯罪时，可以肯定的是单位不应作为犯罪主体被追究刑事责任。{1}
　　2.在处刑种类方面，部分单位犯罪对责任人员刑罚可选择性大于对应的自然人犯罪。以受贿罪为例，单位受贿罪仅适用有期徒刑或拘役，但自然人的受贿罪却适用拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
　　3.在追诉标准方面，部分单位犯罪较对应的自然人犯罪大幅度提升。例如，以营利为目的，实施《刑法》217条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额达到五万元以上，就构成侵犯著作权罪，而单位违法所得数额则要达到20万元以上才构成该罪。
　　4.在共同犯罪方面，对单位犯罪的责任人员较自然人犯罪更谨慎认定主从关系。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接人员是否区分主犯、从犯问题的批复》指出，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。这一批复表明，司法裁判对单位犯罪中的责任人员一般不作主犯与从犯的区分，除为避免量刑显著失衡确有需要外，即便单位犯罪中的两名以上责任人员存在犯罪共同性特征，其常规化操作是按照各人在单位犯罪中所起作用裁量刑罚，但不作共同犯罪的明确认定。这样做能够避免因共同犯罪使间接责任人员入罪，然而对于自然人共同犯罪而言，共同犯罪人必须要承担共同犯罪相应的刑事责任。
　　应当说，刑法对单位犯罪责任人员与自然人犯罪处罚的差异性，是建立在单位犯罪的重要特征整体性基础之上的。单位作为一个整体依赖或者组织结合自然人成员进行自身的犯罪，一方面，责任人员不能替代单位作为犯罪主体，它是单位无法割裂的内在组成部分；另一方面，单位犯罪责任承担呈现双重性，责任人员和单位在承责处罚方面具有可分性。单位犯罪责任主体两元化，决定着对单位犯罪分配刑罚要予以整体评价。基于单位犯罪和自然人犯罪在刑事责任上应有平等地位的要求，刑事立法对两者刑罚量配置方面要保持相对均衡，由于单位犯罪多数采取双罚制，刑法根据不同犯罪种类考虑单位责任人所承担的刑事责任，只能轻于或同于自然人犯罪的刑事责任，再对单位直接配置相应的财产刑，如此才能使单位犯罪与自然人犯罪的刑事责任平等地位得以贯彻。统计表明，用法定刑比较轻重，单位犯罪整体上比自然人犯罪重。{2}
　　立法之所以在入罪的起点上，要求自然人犯罪严于单位犯罪，主要在于单位犯罪的规模大，它带有经营性或生产性，单位犯罪的数额较自然人高一些，这样符合单位主体犯罪的实然状态，有助于进一步平衡单位责任人与自然人的刑事责任。
　　因此，即便刑法中对单位犯罪中责任人的刑事责任配置存在轻于自然人犯罪的情况，而且，在某种程度上它是引发自然人犯罪向单位犯罪“靠拢”的制度性因素，我们也不能否认该立法选择具有一定规范合理性。看待单位犯罪刑事责任要注重整体，不能只关注作为责任人员的刑事追究可比性，忽略了刑法对单位的刑事责任安排。
　　（二）实践性因素
　　在司法实践中，随着大量由自然人操纵的、以构成某种单位犯罪“状貌”的行为，严重危害着社会利益和秩序，单位犯罪已然被此类犯罪的刑事辩护列为一项基本策略。刑法保护社会功能和司法正义原则都不能容忍，简单化地认定单位犯罪而轻纵此类犯罪人，无疑是单位犯罪主体否认问题得到极大重视、深化的现实动因。
　　许多采取单位形式实施犯罪的案件显示，有的单位本身可能存在某种实质违法性，表现为自然人采取虚报注册资本、抽逃出资、让他人做挂名股东等欺诈手段骗取一纸工商注册登记等情况，更为典型的是以进行违法犯罪为目的而设立公司、企业、事业单位、或者在成立单位后以实施犯罪为主要活动内容，单位失去了生产经营等组织的本来意义与功能，成为背后操纵人大肆实施违法犯罪活动的“躯壳”。客观上讲，市场经济蓬勃发展，法人企业组织发挥日益强势的交易主体作用。犯罪场是影响犯罪发生的各种非直接背景因素的集合{3}，当今社会中市场经济、企业主体及两者与利益的密切关系，提供了先在的犯罪空间与诱因，特别是这种自然人犯罪手段具有一定选择性优势，它利用貌似合法的团体意志迷惑于人，伪装的“单位”主动迎合市场相对方的交易心理，较容易取得受害方的信任，会让犯罪行为更具隐蔽性，从而推进犯罪的深度与广度，此类手段能够相对延滞受害人对犯罪的及时认识和迅速反应，从而增加了犯罪防控的难度。而且，在案发后更能够利用单位犯罪“入罪高、处罚轻”，逃脱犯罪或规避严厉的惩罚。假如司法机关不加甄别对上述违法犯罪现象均认定为单位犯罪，不仅无法实现惩治单位犯罪立法目的，而且会造成重罪轻罚，放纵犯罪，极大地损害刑法的正义性。
　　事实上，这类实质由自然人操纵的所谓“单位”犯罪，一旦事发，被告人多是以单位行为来辩解，刑事辩护更是将单位犯罪列为一个基本思路和观点加以发挥。从被告人心理上讲，犯罪责任人更愿意声称自己是在为单位实施犯罪行为，这样虚构其为“小众”而侵犯“大众”的境遇，博取社会公众的同情，自我削减因行为所产生羞耻感和他人对其罪恶痛恨度，进而规避重罚尽在其中。有人曾经认为，即便刑法尚无明确规定，单位犯罪已经成为被告自然人辩护的思路，若此种抗辩具有某种可能性，司法机关可以将其作为平衡量刑的一个重要情节。然而，这种认识是不妥当的。认定单位犯罪与否当然会对被告人处罚的轻重产生影响，但是，从更准确角度讲，那种影响仅局限在结果范围内，真正的难点和问题是应当以何为据、如何定罪，即确立此类情形下如何排除单位犯罪的法理依据与规则。
　　正是基于此，近几年来，刑事审判实务中此类疑难案例和最高法院司法解释，开始尝试提出以有条件地否认单位犯罪主体资格的方式，直接对实施犯罪的自然人定罪量刑，从而不断推动单位犯罪主体否认问题研究的深化。
　　二、本质与功能：单位犯罪主体资格否认制度内涵解读
　　笔者认为，刑法对单位犯罪予以立法追究，确认单位犯罪主体的范围，属于研究单位犯罪主体资格否认问题的正面前提和基础。因此，让我们首先来探讨，如何判断一个单位具有犯罪主体资格，进而对单位犯罪主体资格否认制度内涵展开解读，再将“刑事否认”与“民事否认”加以辨析。
　　（一）对单位犯罪主体资格的理性把握
　　在我国1979年《刑法》中没有规定单位犯罪，单位犯罪的立法首先经过司法解释率先模糊承认单位犯罪的存在，进而提出处理措施，随后通过特别刑法（包括单行刑法和附属刑法）对单位犯罪予以正式承认。我国现行《刑法》30条规定公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这是我国首次在刑法典中明确单位犯罪的定罪原则和主体范围。最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》1条规定，作为犯罪主体的单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从文义上讲，该条解释把握单位的客观存在类型，运用明示列举的方法加以范围界定，这种单位主体外延的确认毕竟是形式化的，它没有能够清晰诠释单位犯罪主体的内在法律含义与特征，当实践中许多新的或然因素介入后，司法判断极易陷入无据与茫然。要应对单位犯罪存在的颇多复杂情况，研究单位具有犯罪主体资格的一般条件即共同的法律特征，就显得十分必要。
　　目前，刑法学界对“单位”成为单位犯罪主体的条件或特征的看法并不一致，大致有以下四种观点：
　　第一种观点认为，作为犯罪主体的单位必须具有以下四个基本特征：（1）合法性，即单位必须是依照法律、法规设立，取得法律主体资格的社会组织；（2）组织性，即单位作为一种社会组织，必须由相当数量的基本固定的工作人员组成，具有一定的组织机构；（3）有一定的经费和财产，这不仅是单位开展社会活动的物质基础，也是单位履行法定义务的物质保证；（4）有一定的独立性，即在一定的范围内能够以自己组织的名义独立进行社会活动，并独立地享有权利、承担义务。{4}
　　第二种观点认为，犯罪主体意义上的单位除具有以上四点基本特征以外，该“单位”还须具有承担刑事责任能力的实质条件。{5}
　　第三种观点认为，上述两种观点实际上并无本质的区别，单位犯罪主体的特征其实应分为两个层次：第一层次是单位的形式特征，即合法性、组织性、独立性和具有一定的经费和财产；第二个层次是单位的实质特征，即单位具有刑事责任能力，如果不加区别，将两个不同层次、不同性质的特征并列不妥。{6}
　　第四种观点认为，单位作为犯罪主体必须是合法的、具有独立的意志和一定的组织机构和组织机制的社会组织。{7}
　　笔者对第四种观点中提出的单位犯罪主体要具有独立的意志的特征极为认同。犯罪主体是指达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。在我国刑法理论中，将刑事法定年龄与辨认控制能力表述为刑事责任年龄与刑事责任能力。作为因违法犯罪而承担法律责任的能力，刑事责任能力是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。可见，刑事责任能力不仅与行为能力密切相关，就刑事责任能力的性质而言，就是一种不法行为能力或称犯罪行为能力。{8}应当说，我国刑法学界中对刑事责任能力本质定位是一种综合论，即实施危害社会行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力的有机统一。{9}这种观点固然能够科学概括刑事责任能力与犯罪能力的本质联系，但其不能完全理清刑罚目的对责任能力影响的理论迷团，还无法有效解释和界定实践中存在犯罪能力与刑罚适应能力相分离的问题。笔者更认同刑事责任能力本质上的道义责任说，也就是意思决定能力，这种犯罪能力是以具有辨别是非、根据该辨别行为的自由意思为前提的。{10}显然，关于刑事责任年龄的规定仅适用于自然人，随着单位主体被立法纳入犯罪主体范畴之内，作为一种被规范承认、超个人的社会人格化的法律主体，它同样应当具有上述不法行为能力或称为刑事责任能力，即单位能够依自身独立意思而实施违法行为，并承担刑事法律责任的能力。这是单位形成主体罪过的基础和认定单位犯罪的重要罪责要素内容。由人员构成的单位主体首先要具备类似人的大脑所具有的思考与判断能力{11}，甚至一种对行为及其可能造成结果的预测和控制能力，而且这种带有组织凝聚特点的独立意志是体现单位人格的标志。正如蒋熙辉博士指出单位的归责能力在结构上具有复合性，认识能力与控制能力上均表现为一种整体对对象的认识。……单位意识与意志是单位决策成员的意识与意志的集成，单位责任能力是单位决策成员的意识与控制能力的集成。”{12}在一定程度上讲，一个单位是否能够由其决策机构按照单位的决策程序，形成独立操作性的整体意志，是检验一个单位是否具有组织性人格的试金石，也是单位犯罪主体具有刑事责任能力的核心内容。可以说，第四种观点所称的独立意志要件较前三种观点中“一定独立性”更准确。
　　上述第四种观点与前三种观点的主要分歧在于，否认将有一定的经费和财产作为单位犯罪主体的基本形式要件。该论者强调，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中已经明确指出，不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。所以得出结论，某一组织是否具有独立的经费和财产不影响单位犯罪的认定。对此，笔者认为，对该纪要内容要进行妥当理解，避免溢出特定语境，形成无原则性的推论。该解释前半段已经为解释设定前提，即以单位的分支机构或者内设机构实施犯罪，违法所得亦归分支机构、内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。也就是说，依法成立或存在的分支机构等组织受自身意志所支配，实施组织行为，事实上以组织身份获取非法利益，可以认定这种适法的内部组织具有刑事责任能力。至于这种内部组织，在定罪之时是否有可供将来执行的财产不作考虑。它的主旨是针对单位下属分支机构等内部组织，它们虽然不是法人，但完全可以形成自身的独立意志，运用内部组织系统开展外部事务，甚至犯罪行为，考虑其具有集体决策、独立谋取所得等压倒性组织化特征，再轻率认定直接责任人个人犯罪确有不公正的嫌疑，故要求相对减弱单位财产支撑因素。其实，在通常情况下，上级法人还是允许并要求这类内部组织拥有一定的运行资金。一般来讲，必要的财产是单位组织运行的基本条件，即便完全撇开刑罚适应能力不谈{13}，如果没有适量财产的支撑，单位依自身意志实行行为的能力亦将衰减，其虽并非衡量单位刑事责任能力的决定因素，却理当考虑。另外，2001年1月最高人民法院作出上述纪要内容，更着力于明确提示或纠正当时各地法院存在对此类情况，过多认定为自然人犯罪的问题。同时，最高人民法院下发的此类纪要本身只具有针对特定案件审理的指导效力，实际上它还不属于正式的司法解释。该纪要下发后，理论界对此质疑较大，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对该问题没有作出统一规定。所以，从这种效力具有相当局限性、法理薄弱的准司法解释中，直接推导出单位犯罪主体资格审查已经不涉及财产要件的普遍性结论，显然是没有说服力的。
　　应当指出的是，关于单位犯罪主体应具备合法性、组织性要件的共识带有基础意义，可以设想：一个所谓的单位，完全是非法成立的组织，或者虽.然在形式上是依法成立的，但是根本就没有什么组织机构和功能，这样的“单位”实施犯罪，实际上多数属于个人的共同犯罪。因此，笔者从总体上基本赞同略作修正的第三种观点：确立合法性、组织性、意志独立性和一定经费、财产等四个基本形式要件，将单位的刑事责任能力作为实质性要件加以确立，在逻辑上置于内在考量层面上，即只要承认某一单位具有承担刑事责任的能力，单位犯罪主体四个基本要素就是齐备的。从形式和实质两个层面，阐述单位犯罪主体具有的基本特征，是比较全面、合理的科学概括。
　　（二）单位犯罪主体资格否认是一种实质性司法矫正规制
　　关于单位犯罪刑法化问题的争议，曾长期处于强势反对学说的最终式微，这与其说单位犯罪刑法化取得了极具说服力刑事责任根据，毋宁认可其因应于刑法理论体系与刑事政策的考量。从全世界单位犯罪高发与危害现状来看，这种“无法无天”的组织体犯罪，拥有严密的组织体系和科学决策机制，不仅严重损害经济秩序{14}，而且还侵入社会政治领域，特别是我国正处于社会主义初级阶段，严重危害社会利益的团体行为更须加以遏制。1988年曾由我国学者组织一次专门针对单位犯罪的社会调查，这次调查涉及20多个省市自治区各界人士，调查认为，我国企业法人犯罪的原因是多方面的，其增长与我们前一阶段对企业违法犯罪处罚不力有关，在我国刑事立法中确立处罚法人制度的时机已经成熟。{15}可见，我国单位犯罪以司法解释与特别刑法先行的渐近式立法历程，显然是基于对单位犯罪现实的分析，由刑事政策直接驱动的结果。
　　如前所述，单位犯罪主体资格否认问题产生源于单位犯罪确立及外在表象的复杂性。鉴于单位犯罪主体资格否认适用亟待引导，各省高中级法院在相关审判实务提出一些有价值的尝试性适用情形，但是，最高人民法院认为，该问题尚处于初步探索阶段，故仅在司法解释中谨慎地归纳了若干典型单位犯罪主体资格否认情形，即个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动。基于现有规范指导和司法适用的发展空间，有学者将其较为妥当地定义为：“在立法承认单位具有犯罪主体资格的前提下，为了阻止单位独立犯罪主体资格的滥用以及实现刑法正义，在司法实践中，由审判机关对某些虽具有单位的形式，但实质上缺乏或丧失刑事责任能力的单位作为犯罪主体资格予以否认，直接追究单位背后自然人或其他单位刑事责任的一种法律制度。”{16}该定义着眼于问题向制度转化的视角，单位犯罪主体否认的实践性，只有在规范的应然确认中，才能实现裁判的公正和可预期。它极为准确地抓住了单位犯罪主体资格否认制度的本质，即在个案中剥夺单位犯罪主体资格，在追求公正意义上，对单位团体人格在特定犯罪语境中的排除规制。
　　单位犯罪主体资格否认问题的提出与设定，如果是为了解决未经依法成立组织不具有单位主体资格等简单认定情形，问题的讨论就会失去其真正的价值。任何一个概念的提出，都应当具有明确的目的性，并且应当以该目的性作为思考该概念一切问题的出发点和归宿。理论上之所以提出单位犯罪主体资格否认这个概念，其主要目的是因由对该概念的运用，从犯罪主体层面，可以更加有效地区分单位犯罪与自然人犯罪，公正准确地打击犯罪。
　　综览世界范围法人犯罪立法确认演变过程，学界关于法人刑事责任能力的争论，通常以法人基本性质或者称之人格学说为理论基点。追溯到罗马法对法人性质的界定，系采拟制说，即将法人比拟为自然人，从而获得在完成其目的事业范围内具有享受权利负担义务的部分能力，呈现只有权利能力而无行为能力的状态。后世论者多以此观点来推论法人不能犯罪。{17}随着法人社会的来临，实在说或以法人实在为核心的其他学说则展示了更实际需要的强大解释力，在理论上有效推动了法人犯罪的立法确认。法人实在说不像法人拟制说那样，将法人视为一种法律虚构，而认其为与自然人同等地位的社会现在物，法人机构及其代表人以法人名义实施的行为应视同法人的直接行为，这种现实存在说，相继被德国学者吉尔克和日本学者板仓宏发展为“有机体”说和企业组织体说，然而，我国学界以陈兴良教授为代表的刑法主流观点认为，美国学者科尔曼立足社会学视角，对法人本质的深入分析，更符合现代社会法人团体行为意志特点。科尔曼认为，法人是存在着的一组独立的权利和义务以及一组资源和利益，即不能在一批人中间进行分配。{18}他首次提出法人行动者的概念，并将法人团体与法人成员作为两个行动者加以区分阐释：一方面，肯定法人是由职位组成的行动系统，因而法人团体是法律上的拟制人，只有权利能力而无行为能力；另一方面，将法人成员视为法人的代理人，法人对其权利的行使或对义务的履行必须通过代理人的行为。同时，在承认科尔曼理论具有将拟制说与法人实在说有机结合起来的重要价值基础上，有学者批判地指出，法人是社会属性与自然属性的统一，法人团体意志和行为离不开法定代表人的决策和实行，法人成员的行为在何种意义上归属于法人团体，不能用代理关系与代表关系这样一对简单的概念加以界定。法人成员的行为只要是为法人利益实施的职务行为，均应视为法人行为。{19}
　　按照主客观相统一的刑事法治原则，学界关于法人团体人格长期论争的辐射效果，在一定程度上逐步使组织体实行犯罪的行为能力和独立意志拥有了确立的应然根据。笔者认为，随着现代企业理论和制度发展，由众多自然人依法基于不同现代公司企业内部治理结构而形成组织意志构建机制，为组织主体犯罪的主观苛责提供了可能。同时，对于单位犯罪可被谴责性的伦理基础而言，由于组织意志的可独立性，从不同组织的功能出发，经济组织要受制于经济伦理，具体包括诚信、等价有偿等，而管理组织要受制于管理伦理，具体包括依法行使权力等。因此，单位刑事责任能力突破自然人生物学基础的束缚，寻求并已取得现代团体意志和组织伦理等社会科学成果的有力支撑。尽管如此，我们仍要正视科尔曼关于法人是一组权利和义务以及资源组合体的洞见，法人即便已经作为一个相对独立的行动者，然而，权利与资源不能自我运行，无论是意志形成还是行为实施，它必须仰赖具体的自然人成员，也就是其难以彻底摆脱“法律拟制体”先天的基因。我们完全可以说，企业公司组织是人类观念创建的伟大发明，这种制度构建物一旦形成，可能就会随着利益的“战车”不断运转，有一点却不能忘记，即组织体要由自然人具体设立、财产要由自然人具体注入，对于组织体极为关键的独立意志更是由人服从于决策机制而最终整合产生的。基于一个实在论的角度，我们更容易看到一个合法组织体正常经营运作状态下的行为和意志效果，并且能够合理阐释应否将单位纳入犯罪主体范畴的问题，但是，处于对具体组织体进行犯罪主体资格判断考量的视野中，关系到单位刑事责任能力有无判断的四个形式要求，即合法性、组织性、意志独立性和一定经费、财产都会受到由自然人潜在支配的“法律拟制”因素的直接影响。如果以违法犯罪为目的，由自然人人为构建具有合法外观的组织体，或者单位设立后，却以实施犯罪为主要活动内容，首当质疑的是，上述形式合法的单位沦为作恶的工具，该单位设立并存在的目的，并非此类单位合法性内含的生产经营等方面的正当内容，实际上带有严重的实体违法性，这种非法的单位不能成为刑法所规制的单位犯罪的对象。同时，实施犯罪的所谓独立组织意志，显然是一种真正的“虚拟的傀儡”意志，犯罪自然人的意志才是钻入企业“虚拟体”中意志主宰，故此类单位组织体是没有刑事责任能力的。可见，法人组织“虚拟说”的合理因素是单位刑事责任能力实质性判定的存在论基础。
　　在团体人格日益得到弘扬的现代经济社会，上文所述“单位”犯罪现象的实质是个人与团体在某种程度上的混同，使团体开始成为个人不良行为的人格“外壳”，这种泡沫化的虚假团体犯罪正是在增大犯罪利益的同时，有意阻碍和虚弱刑罚效能的有效发挥。因此，上述制度表明这样一种态度：一方面，法律应当充分肯定单位作为团体人格可以独立成为犯罪主体的价值，积极有效遏制单位犯罪对现代社会的极大危害，实现确立单位犯罪的刑事政策初始目的；另一方面，当单位团体意志自始独立性缺失或者合法性等要件严重“破损”，当单位团体意志自始独立性缺失等形式要件“破损”，单位的团体人格事实上被利用或完全置空，在刑事审判的个案中，要以实质正义和衡平理念为指引，要直接显现和揭示操纵实施的自然人主体或者其他单位主体的刑事责任地位。这种在司法裁判过程中体现的对单位犯罪主体资格的特定性剥夺，其功能在于对单位犯罪主体泛化确认的节制和必要矫正。
　　应当看到，单位犯罪主体资格否认制度是单位犯罪制度十分有益的补充，两者共同构成单位犯罪制度辩证统一的两个方面。单位犯罪主体资格否认制度作为单位犯罪制度的例外规则，其意旨不应被扩张为对单位组织人格的彻底、永久性否定。单位犯罪主体资格否认应严格区别于法人被依法解散或宣告破产等情形。{20}笔者认为，可以从以下几方面来深化对单位犯罪主体资格否认制度的认识：（1）单位犯罪主体否认制度是一种司法规制，效力限于在个案中对涉案单位刑事责任能力的特定性排除，单位在形式上完全可能仍然存在。在自然人犯罪的视角下，只要公司、企业具备形式的合法性，就可以视为刑法上单位，其内部成员可以依法构成职务侵占罪、挪用资金罪等职务犯罪主体，而法人被依法解散或宣告破产则不同，其系法人人格永久性消灭的方式，一经实施效力带有普遍性和绝对性。（2）单位主体资格否认后的直接效力是单位犯罪不成立，要透过单位“面具”，以认定自然人犯罪来追究危害法益者的刑事责任，而对于在单位犯罪后，单位被解散或宣告破产等情形，虽然单位在客观上消失了，事实上也无法追究单位的刑事责任，但是不能由此否认原单位已经构成犯罪。在单位构成犯罪后，单位和单位的直接责任人员都是刑罚的受刑主体。单位消失了，只是单位犯罪的两个受刑主体之一消失了，而原单位直接责任人员的受刑能力未受影响，故应当依照单位犯罪处罚条款，直接追究直接责任人的刑事责任。{21}（3）单位犯罪主体资格否认制度并不是对单位实体特性的一般性否认，相反却是对这一“实体”内涵的严格恪守，以其特有的方式维护这一“实体”概念存在的基础。（4）单位犯罪主体资格否认制度是单位犯罪制度的完善与发展，使刑法有效发挥保护社会的功能，不断走向实质正义与公平，极大地丰富了单位犯罪刑事责任理论。
　　（三）“刑事否认”与“民事否认”的辨析
　　从世界各国立法实践看，商法领域公司法人人格否认制度的产生早于单位犯罪主体资格否认的规范需求。商事活动的发展是单位犯罪形成的必要条件。因此，单位犯罪主体资格否认这种“刑事否认”与公司法人人格“民事否认”的渊源与联系是难以割断的，有必要在我国现行立法框架下加以区分。
　　我国公司法人人格否认制度是指公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害债权人利益时，债权人可以越过公司的法人资格，直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。该制度具有以下适用要件：（1）主体要件方面，其一实施滥用行为的主体仅限于公司股东，其二人格否认的主张者仅限于因滥用行为受到损害的债权人。（2）行为要件方面，行为内容是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，行为人在主观上必须出自恶意，并非是一般的过错，而是故意。（3）结果要件方面，股东实施滥用行为来逃避债务必须造成严重损害债权人的利益的后果，而且这一特定后果与行为要件之间具有因果关系。特定债权人在满足上述诸要件的情形下可以主张适用该制度，所产生的法律后果是股东对公司的债务承担连带责任。由此可见，适用我国现行公司法上的人格否认制度，被“否认人格”的公司还存在，尽管其法人人格在个案中产生某种“缺损”，但是在责任地位上并没有完全被否定。
　　显然，单位犯罪主体资格否认与我国现行公司法人人格否认制度存在很大差异：
　　1.否认的程度差异
　　单位犯罪主体资格否认是针对特定单位在特定犯罪案件中的刑事责任主体地位的一种彻底否认，应当由个人或其他单位来承担相应的刑事责任。而公司法人人格否认制度并不排斥公司作为承担民事责任的主体，债权人可以无视公司的法人的独立人格，让公司背后的特定股东站出来对公司债务承担连带责任。换言之，在该法人仍然独立客观存在的情况下，于个案中因特定事由对股东有限责任加以司法排除，使公司与特定股东在法律责任承担上被视为连带同一体。
　　2.效力的选择性差异
　　单位犯罪主体资格否认是一种非此即彼的选择，也就是说，一旦否认成立，司法机关就不能就特定犯罪事实对该单位加以刑事追究。而公司法人人格否认则体现为股东对公司债务承担连带责任，即公司和该股东皆为债务主体，债权人既可以选择向公司、该股东两者之一主张权利，也可以同时.向两者请求偿债。{22}
　　3.否认的启动者差异
　　在实践中，由被告单位的诉讼代表人提起否认该单位犯罪主体资格的情形，确实为数不多。检察机关通常是单位犯罪主体资格否认的“隐性”启动者，他们对存有单位犯罪主体资格否认情形的案件，以个人犯罪提起公诉，而被告人及其辩护人则多将单位犯罪作为抗辩理由，从而使单位犯罪主体否认问题凸现出来，同时，也不排除未经控辩双方提起，而经法院审查被告单位犯罪主体存在资格瑕疵，自行纳入司法判断的范围之内；而具有主张公司法人人格否认权利的发起者通常是债权人，除非损害了国家或社会公共利益。
　　4.否认的场合差异
　　根据现行刑事司法解释，单位犯罪主体资格否认主要包括“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的”及“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”等情形。而公司法人人格否认是因为滥用公司人格，逃避债务，严重损害债权人利益。学界认为，这种滥用公司法人人格的行为表现大致如下：（1）虚假出资、不实出资、公司资本显著不足。（2）抽逃出资，即在公司成立后，抽逃公司注册资本，使公司成为“空壳”，以逃避债务。（3）利用公司重组、改制和分割的机会，转移财产，逃避债务。（4）大股东欠款、公司怠于催讨，致使超过了诉讼时效，实际上起到了转移财产的作用。（5）通过关联交易，转移公司利润和财产等。{23}
　　三、价值与学说：单位犯罪主体资格否认制度法理拓展
　　任何法律制度的产生与形成都是多种复杂因素作用结合的结果。单位犯罪主体否认制度的产生，除了受到遏制自然人犯罪向单位犯罪“侵蚀”态势等功利需要的驱动，更重要的合理性在于其贯彻刑法公正价值，致力于实现刑罚目的，不仅集中体现单位刑事责任能力判断要件和法人人格“虚拟说”的深度因由，而且商法中“刺破公司面纱”和刑法间接正犯理论多维度地阐释、构建和支撑着该制度的内在逻辑理路。
　　（一）刑法公正性是该制度的价值基础
　　公正或者称其为正义是衡量法律之善的尺度。任何法律制度的构建和执行都无法脱离公正的制约和指向。在各种法律规范中，唯有刑法涉及公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们珍视。在亚里士多德的公正观视角下，公正可分为整体的公正与部分的公正，前者即所谓普遍的公正，后者即所谓特殊的公正。而特殊的公正中又可分为两种：有一类表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的分配中，称之为分配正义；另一类则是在交往中提供是非的准则，这就是矫正性公正。{24}刑法中的惩罚内容和报应性目标包含和体现着矫正性公正的意蕴，所有主体面对自身行为的社会严重危害承担相应必要的刑事追究的风险，换句话说，一个主体不能承担其他主体的未然的风险或已然的罪责，如果有一个制度会导致这种结果的发生，我们则称之为不公正的法律。有学者将这种公正的内涵概括为平均公正。从刑法的功能上讲，其要有效地保护社会，若惩罚犯罪发生对象混淆，错责良善轻纵恶者，在更深层面上人类社会中本应明辨善恶的规范评价势必明显移位，刑法要实现矫正性公正的基本价值追求将被扭曲和落空。谁也不能否认，正义本身是生成规范与司法判断的内在价值支撑，符合社会文明要求的规则发展随时都会受到它的“重力牵引”。关于单位犯罪主体否认问题由初始取得司法衡平裁判的支持，逐步形成制度规范，这是贯彻刑法矫正性公正的必然要求。良法应为正义准则的载体，真正彰显其内涵的必要手段。{25}只有确立单位犯罪主体资格否认制度，才能更准确把握区分单位犯罪主体的“质”，理清单位刑事责任能力判断上的迷乱，使刑事追究与处罚不会脱离公正价值的指引，切实沿着善和规范的方向发挥作用。
　　（二）实现刑罚目的引导该制度的效率指向
　　关于刑罚目的之学理研究，向来有报应说，预防说和报应、预防有机统一说的三家争论。如果从社会功利观念视角来分析，国家之所以设置刑罚这样一种惩罚人的措施，主要是因为它蕴含着剥夺权益之苦可以使其存在成为启动犯罪的潜在阻力，发挥遏制犯罪行为发生的积极作用。{26}还要看到，刑罚即便是由于在刑法中得以确认，并最终使犯罪真正成为犯罪后果，可以摆脱其天然复仇等价损害的不可控行为状态，然而，这种由国家操持的合法化的针对特定人的暴力，未尝不是等份报复的“隔代兄弟”。因此，笔者基本上赞同刑罚目的二元论的观点，报应和预防两者的辩证统一是全面科学阐述刑罚目的构造的洞见。
　　但是，任何辩证统一的事物都充满内在的矛盾运动。深入理解刑罚二元观所具有的综合解释力，能够合逻辑地体察出两种因素的主次关系。正如马克思指出的：“一般来说，刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。”{27}在笔者看来，在刑罚目的二元因素之中，预防带有终极性，报应在直接平复受伤害者的心理感情的同时，更着眼于形成普遍性的示范意义，服务于预防的需要。在这种由具有主次序列的二元论刑罚目的所提供的分析框架下，我们有理由认为，单位仅仅成为个人犯罪的团体化躯壳，这种工具性的无独立意志的主体显然缺乏应受惩罚性，因而失去了科罪予以法律谴责的基本报应依据。同时，刑罚目的要求贯彻效率原则，以社会防卫为出发点，即最大限度地有效保障大多数社会成员的生命、财产等方面的安全和秩序。在刑事司法实践中，如果对这种单位状态以犯罪加以处罚，不仅无法震慑幕后自然人再次设计此类恶行，而且会造成单位犯罪虚增和打击上的盲动，不利于经济社会法人等经济单位健康发展。这类问题发生，应引起关注的深层影响是，从刑罚目的在于预防的终极意义上讲，这种惩罚是没有效率的，而且会产生极大危害或者负面效应。{28}可见，单位犯罪主体否认制度的产生，是刑罚目的功利追求的必然逻辑结果。
　　（三）商法中“刺破公司面纱”理论契合该制度的生成路径
　　学界一般认为，单位犯罪主体资格否认，是源于商法领域公司法人人格否认的法理。公司法人人格否认，又称作“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”，在德国亦被描述为“直索”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。{29}公司法人人格独立和股东有限责任原则的存在，使得股东和债权人之间本应平衡的公司法人制度中的利益体系向股东一方倾斜。{30}为了衡平股东利益、债权人利益和社会公共利益，公司法人人格否认制度在特定情形下否认了股东有限责任原则，迫使滥用公司独立人格的股东承担无限责任。这一理论认为，法律之所以赋予某种团体以法人资格，固然该类团体作为由自然人构成的组织，能够发挥不可替代的现实作用，同时，我们必须承认，这也是立法者考虑到此类团体有必要接受稳定的社会评价，从立法政策方面采取的技术性手段。换言之，法律认为该团体具有成为权利主体的价值时，才在法政策上允许其成为法人，然而，当法人资格完全成为一种虚构时，或者法人资格被滥用时，仍然承认法人资格，就不符合原来确立法人资格的目的了，这时就有了否认法人人格的必要。
　　刑事法领域的单位犯罪主体资格否认制度与商法中公司法人人格否认的法理路径相比较，具有较高重合度，这种显著特征在英美法上颇可溯源。当年，创立美国公司法人格否认法理的判例为1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司案，联邦法官桑伯恩在这个经典判决中认为广就一般规则而言，公司应当被看作法人而具有独立人格，除非有足够相反的理由出现；然而公司的法人特性如被作为损害公共利益、非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具，法律上则应将公司视为无权利能力的数人的组合体。”{31}这里所谓足够的相反理由当然包括法人组织特性被工具化地掩盖犯罪或作为某些特定人犯罪抗辩，不难看出，即便在美国最初的法人人格否认法理情形阐述中，法官已然客观地展示了将其向刑事领域加以延伸和发展的特有适用空间。应当说，单位犯罪主体资格否认与公司法人人格否认内蕴的实质公正等部分法理共通相融，沿着“泉本同源、各畅其流”的思路，该类刑事司法判断将疏离法人人格否认的民商事语境，进而立基于刑事责任能力理论形成独立的刑事法问题脉络。当出现使单位主体独立性丧失的事由时，通过否认该单位作为刑法的主体资格，转而追究单位背后犯罪操纵者的刑事责任，从而使自然人犯罪与单位犯罪得以正确区分，在准确有效打击犯罪的同时，有助于保护单位组织在社会生活中健康发展。
　　（四）间接正犯理论深化该制度的异向解释
　　间接正犯理论产生于大陆法系，在我国刑事立法上未予直接采用，然而，该理论具有较强的现实解释力，所以在我国刑法学界及各地法院的判决中多有研究与应用。间接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。{32}大多数学者认同正是通过对工具人的支配，使利用者获得正犯的性质。值得注意的是，间接正犯区别于亲手犯，其最重要的特征是在实施过程中存在特定的犯罪工具人，在传统上这里的犯罪工具人包括未达到刑事责任年龄的人、精神病人等自然人，他们的行为将被视为操纵者自身的行为，因而对间接正犯按照犯罪的单独实行犯论处，被利用者一般不构成犯罪。推而广之，如果单位丧失对自己行为的意志能力和控制能力，其也可能沦为操纵者实施犯罪的工具。单位背后的操纵者利用单位主体不符合刑法的构成要件，而不成立犯罪的法律漏洞规避法律。{33}当单位已完全背离其成立的宗旨，成为股东或他人实施犯罪并规避刑罚的躯壳和工具，再将犯罪视作单位的行为加以处罚，背离罪责自负的公正理念，无法有效发挥刑罚保护机能。从整体解释角度分析，间接正犯的理论中的犯罪工具人应随着单位纳入犯罪主体的范畴而有所扩大，单位可以成为间接正犯实施犯罪的中介，进而推知，单位的行为应视为幕后操纵者的行为，所以，应按单独实行犯直接追究幕后操纵犯罪之人的刑事责任。{34}如果操纵者是自然人，应以自然人犯罪追究刑事责任；如果操纵者本身就是一个单位，如母公司操纵子公司时，对操纵者的犯罪行为应以单位犯罪追究。单位犯罪主体资格否认目的恰恰在于排除犯罪工具人的犯罪主体地位，从而为归罪于操纵者扫清迷障。因此，我们可以说单位正犯理论是在正面认定利用者刑事责任，而单位犯罪主体资格否认制度则着眼于从反面对单位主体资格的“证伪”，两者在单位犯罪确认问题侧重于不同路径，相互契合。
　　四、现状与问题：我国现行单位犯罪主体资格否认制度实践的规范述评
　　（一）关于最高法院司法解释的剖析阐释
　　当前，我国现行单位犯罪主体资格否认的规范依据较为薄弱，学界通常认为，主要是最高人民法院于1999年6月18日通过的《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的司法解释》。该解释确定了适用单位犯罪主体资格否认的三种情形：（1）个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由犯罪的个人私分的。{35}
　　该司法解释出台之时，刑法刚修订2年，在各地法院的刑事审判中，却频繁出现把单位作为犯罪工具，肆意实施违法犯罪活动的案件。在案发后，被告人通常利用单位犯罪高于自然人犯罪的数额标准逃避处罚，或者利用单位犯罪较低的量刑标准逃避重罚。显然，如果将《单位犯罪解释》所列三种滥用单位主体独立人格进行犯罪活动的情况认定为单位犯罪，必将放纵犯罪，造成“重罪轻罚”，或者“有罪不罚”的消极后果。所以，最高人民法院将行为人滥用单位主体独立人格实施犯罪的情形，直接确认为应直接追究单位背后的犯罪操纵者的刑事责任。对此，多数学者认为，这种对以单位为“屏蔽”自然人犯罪的肯定，当然即否定或排除了此情形中单位犯罪主体资格，这种规定契合了单位犯罪的基本原理，维护了罪责刑相适应的刑法基本原则，体现了公平、正义的法理念。
　　应当说，上述基本观点抓住了解释中三种情形的主要方面，但其概括大而统之，轻率将第三种情形列为单位犯罪主体否认场合之一，容易引起不必要的认识上的混乱。仔细分析上述规范，我们就会发现，该司法解释中对前两种情形行文为“……不以单位犯罪论处”，即在这两种情形中存在形式上单位犯罪结构，具体来讲，有依法成立的某种组织在组织意志下实施单位行为，这种行为已然或者正严重侵犯了法益。在第一种情形中，该公司、企业、事业单位是个人为进行违法犯罪活动而设立的，也就是说，这种单位组成受犯罪自然人操纵，其成立的目的和本质就是违法的，而第二种情形中，该公司虽然系依法成立，但是当其在相当长时间内以犯罪为主业，可以理解其运行的合法性已经消失。在这两种情形下，单位意志和单位行为并不具有独立性，单位本身沦为幕后操纵人的手足，可见，即便从单位犯罪能力上讲，自然人的犯罪能力无疑将其包含其中，该单位即自然人本身在直接实行犯罪。只有否认该单位犯罪主体的资格，回归暴露自然人罪恶，才能更准确、妥当地打击单位犯罪。
　　但是，该司法解释中对第三种情形行文则为……依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”笔者认为，正是由于该情形不具备单位犯罪的形式结构，当然谈不上要否认单位犯罪主体的资格，所以解释中说依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。具体地讲，行为人盗用即非法使用一个依法成立以某种合法事务为宗旨的单位的名义，必然在主观因素上绕开或者规避该单位的组织意志，即该单位的合法组织意志在该犯罪意志之外，而实施犯罪行为当然即在个人意志驱动下，违法所得也由实施犯罪的个人占有。可以认知，在这种情形之下，被盗用的该单位是受蒙蔽的，对犯罪既无意志影响和参与行为，也无实际所得。因此，该种情形下，自然人与单位是完全分离，且独立存在的，对该单位行为要单独评价，不能纳入自然人的犯罪构成要件。该单位本身没有侵害法益的组织意志和行为，根本无法论及其在此情形下的犯罪主体资格问题。{36}从字面上看，盗用单位名义所实施的犯罪，似乎包含在以单位名义实施犯罪的范畴之内，其实以单位名义仅仅是行为人实施犯罪的表象，至于其所用之名义是否经单位形成组织意志指令或认可，尚需事实以明辨，裁量能否认定单位犯罪的其他因素，实践中通常还会考虑行为是否为了单位利益，所得是否归单位。展而言之，不仅盗用单位名义与单位犯罪主体资格否认无直接关联，而且实践中在查明以单位名义之实质意志内容的过程中，并无必要都涉及单位主体本身不法行为能力有无的深层因素。最高人民法院研究室在2003年10月15日《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律的答复》中，仅仅阐明上述前两种“不以单位犯罪论处”的情形，对第三种情形系自然人犯罪的问题却未提及，个中缘由尽在于此。
　　同时，根据该《解释》规定的第二种情形，法院对公司、企业、事业单位在设立后，是否以实施犯罪为主要活动的司法判定，是能否进行单位犯罪主体资格否认的重要前提。在《解释》公布以后，各地法院对判断“主要活动”的标准理解不一。因此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》18条专门对此作了进一步的明确规定。该规定指出：“单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。”虽然该解释是针对走私案件作出的规定，但在没有其他司法解释出台之前，在办理其他刑事案件中，遇有类似问题可以参照适用，具体从以下几个方面加以把握：（1）对于单位设立后，虽然有过一些正常的经营活动，但从一个相对确定的时间开始，仅仅从事犯罪活动，而不再从事正常经营活动的，应当认定为“以实施犯罪为主要活动”。（2）对于单位设立后，确实有过一些正常的经营活动，然而从一个相对确定的时间开始，即使其中还存在“正常的经营活动”，但是已经演变成“以实施犯罪为主要活动的”，其中少量的正常经营活动并不影响认定为“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动”。（3）认定是否“以实施犯罪为主要活动”应坚持全面考虑综合分析的认定模式。只有通过综合考虑、全面分析，经过周密的论证和整体判断，才能得出正确结论。{37}
　　（二）关于审判实践适用经验的检讨反思
　　在最高人民法院通过司法解释确立单位犯罪主体资格否认制度后，各省高中级法院在相关审判实务方面积累了不少宝贵经验，有些地方法院提出一些有价值的尝试性做法。其中，较为典型的是，上海市人民检察院、上海市高级人民法院在《刑法适用问题解答汇编》（2003年7月8日）中，就对单位犯罪主体资格否认问题作了详细的实践性指导意见，主要有以下情形：
　　1.虚假注册的单位。从单位的成立形式和组织结构看，有些社会组织形式上可以认定为单位，但如果确有证据证明该单位实际由特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归于该特定个人，应当以刑法上的个人论。
　　2.为违法犯罪目的设立的单位，如果单位主要从事违法犯罪活动，或成立的目的就是为了从事违法犯罪活动的，应当否认其正当的单位人格，其实施的危害行为以个人犯罪论。
　　3.发包单位没有资产投入的个人承包单位。实际表现是发包单位仅提供营业执照，被承包企业的经营资本实际由承包者个人投入，自主经营，主要受益归属于承包者个人，这种个人承包企业所实施的犯罪行为以个人犯罪论处。
　　4.“名为集体，实为个人”的单位。包括两种情形：一种是本应注册登记为个人独资企业或个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位；另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人实际买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定管理费用的单位。以上两种单位其实施的犯罪行为应以个人犯罪论处。
　　尽管这些指导性适用意见未经最高人民法院直接认可，有些条文内容还有待深入研究，但是，它集中反映了法官们在刑法适用过程中对法律之内正义的能动追求。在坚守罪刑法定原则的基础上，法官“把正义理解为一种衡量法律制度实施情况的理想”{38}，以正义理念为引导，不断积累个案适用探索，这些意见正是众多审判经验的提炼与升华。由于上述意见具有较强的法理解释力和实践说服力，因而全国不同省市法院在类似的司法裁决中广泛借鉴和采纳了其内容的要旨。例如，在笔者亲身参与审理的张某集资诈骗、贷款诈骗案件中，被告人张某以被指控集资借款和贷款行为系其管理的集体企业所开办法人公司某饮料中心所为，不是其个人行为作出抗辩，合议庭经研究认为，其以集体企业名义违规开办供其个人经营的集体企业，验资证明等申报手续虚假，该开办企业财产与其个人财产混同，且经营收益归其家庭所有，故直接以张某个人行为定罪量刑。{39}案件审判表明，对被告单位作出“假承包、真个人”或者“名为集体、实为个人”的司法判断，应格外慎重。在相当长时期内，我国经济体制处于全面转型期，有些企业承包和集体企业的成因较为复杂，在搞清所涉犯罪行为直接实施者及犯罪所得占有人等情况基础上，要考虑到被告企业开办时所处历史条件，从成立运作过程合法性、原始资金投入与分配方式、管理方法、有无经营积累、企业成员权利、向发包方或者上级单位缴纳承包费或管理费的持续性与额度等多方面加以综合评价，这些因素与特定案件中该单位是否具有刑事责任能力密切相关。
　　还要特别指出的是，2005年10月27日，全国人大常委会通过了修订后的《公司法》（以下简称新《公司法》），增加了一人公司的规定。该法第58条第2款规定一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”作为一种特殊类型的公司，一人公司具有单位犯罪的主体资格，可以构成单位犯罪。客观上讲，这种一人有限责任公司完全可能符合上述有关虚假注册单位的情况。但是，立法已经承认一人有限责任公司的合法性，其完全不同于非法人的个人独资企业和合伙企业，这种公司唯一的股东是以出资额为限对公司承担有限责任，股东与公司两者在法律上都是独立的个体。对一人有限公司而言，上海高级法院相关指导意见缺乏适用的理据。为使该类公司财产与股东财产严格分离，保护交易相对人民事利益、降低交易风险，我国在《公司法》中针对性规定……一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”笔者认为，虽然上述规定仅适用于公司法人人格否认即“民事否认”，但是在衡量单位犯罪主体资格问题上，同样要充分考虑一人有限责任公司是否实质具有基于独立财产的公司法人意志。{40}由于刑事犯罪指控犯罪行为本身的国家强势特性，则不能采用公司法相关举证倒置的规定，要由检控机关承担证明一人有限责任公司财产与股东自己个人财产是否相互分离、相互独立的责任。一旦能够证明该类公司与一人股东财产混同，则应否认其单位犯罪主体资格，以股东个人犯罪定罪量刑。
　　五、归纳与展开：我国单位犯罪主体资格否认制度的构建与适用
　　（一）对单位犯罪主体资格否认情形的规范化表述
　　在司法实践中，除最高人民法院司法解释中确定的单位犯罪主体资格否认情形以外，结合各地相关经验做法，笔者认为，有必要在将来立法或者司法解释中加以明确，从实质意义上将影响法官对犯罪主体资格否认进行综合判断的情形还有以下几种：
　　1.利用公司企业法人人格规避合同义务和法律义务的部分情形
　　（1）利用公司企业法人人格逃避合同义务。例如，刘某雇请几名无业游民，办理相应手续成立乙公司，该公司设立办公临时场所，但没有任何实质资金财产，该公司全部股东为刘某所雇几名无业人员，刘某并非该公司股东或管理人员，他只直接为该公司做业务，在诱骗他人与该公司签订货物买卖合同，并在收受对方当事人给付的巨额货款后，其随即携款逃匿。在这起案件中，刘某利用空壳公司法人作为工具对债权人进行诈欺，合同义务表面上是应由公司承担，再行逃匿以施非法占有他人财产之实。（2）利用公司企业法人人格回避法律义务。这里的法律义务指受强制性法律规范制约的特定主体，应承担的作为或不作为义务。该特定主体利用新设公司或既存公司企业的法人人格，人为地改变了强制性法律规范的适用前提，达到规避法律义务的目的。强制性法律规范一般是以调整社会整体利益为目的。当事人规避法律，不仅主观上具有故意和诈欺性，而且使社会整体利益的调整难以实现，原公司企业缺乏犯罪能力，实应恢复“面纱”后面股东的真实面目，让其承担规避法律所应追究的刑事责任。{41}
　　2.公司企业法人人格形骸化的情形
　　公司法人人格形骸化实质上是“指公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况”。{42}最基本的类型就是公司与股东、母子和姐妹公司间的人格混同，主要表现为：（1）财产混同，即公司的财产与该公司股东或其他关联公司的财产一体化，无法作清楚的区分。（2）业务混同，即公司与股东或其他关联公司从事相同的业务活动，并且开展业务不加区分，特别是公司集团内部各公司之间业务混同，如大量进行内部交易等。（3）组织机构混同，即公司与股东或者其他关联企业在组织机构上存在严重的交叉、重叠，如公司集团中公司之间董事会成员相互兼任，公司高管人员的统一调配。此外，在中国经济体制改革不断深化过程中，出现的严重不规范的“名为集体，实为个人”情形，则属于公司企业法人人格形骸化的本土类型。其中，有的是本应注册登记为个人独资企业或个体工商户，却无偿挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位；还有的是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人实际买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，已经不再向原主管单位缴纳管理费。以上所谓本土类型的最大特点就是企业的经营人是企业资产的实际所有人，他是事实上该企业的“隐名大股东”，个别企业为节省资金不设任何公司企业的组织机构，完全家族式操作，所谓公司企业的独立人格已然消亡。{43}在实践中，出现人格形骸化的情形，不仅严重背离了公司与股东分离原则，而且也导致公司、股东或关联企业之间人格差别不明晰，财产的独立化程度与权利义务归属点的法技术不对称，公司法人独立存在的根据已然丧失，故应揭开公司面纱，还其不具备单位犯罪主体资格的本来面目，以股东或处于操控地位的公司来承担刑事责任。
　　3.公司企业资本显著不足和公司自始存在设立瑕疵的部分情形
　　在实行股东有限责任原则的情况下，公司资本作为公司对外独立承担责任的最低担保，对公司债权人至关重要。所以，公司资本显著不足的某些情形，始终被作为导致适用公司法人人格否认法理的重要因素之一；在一定意义上讲，这类公司作为单位犯罪主体也可能缺乏独立的刑事责任能力。值得注意的是，公司企业发生资本显著不足存在多种事由，对于市场交易造成资本金出现匮乏现象，应属现代企业日常应对商业风险的范畴，况且企业必须在资本动态流转过程中谋求生存发展，所以，要慎重对待在特定案件中其刑事责任能力的认定问题。然而，如果公司成立时就存在注资瑕疵等情形造成的资本显著不足，这就表明，公司股东缺乏合法经营的诚意，而具有逃避责任的故意。{44}进而，对于公司股东通过虚报注册资本、提供虚假证明等骗取公司登记的，或者在验资后采取抽逃注册资本等手段形成“空壳公司”的，在开展个人化经营过程中实施违法犯罪行为，结合特定案件具体情况，法院应对其单位犯罪主体资格予以否认，直接追究股东或处于操控地位的公司的刑事责任。{45}
　　4. “两权不分”的国有独资公司被操纵的情形
　　公司法规定国有独资公司，其本意是依照所有权和经营管理权“两权分离原则”，将国有资产交给公司独立经营，从而充分利用公司法人的活力与机能，最大限度地实现国有资产的保值增值。但是，国有独资公司的弊端在于：当“两权分离”贯彻不到位时，它容易被出资股东、国有资产管理机构控制与操纵而丧失人格的独立性。因此，不排除主管行政部门操纵干预国有独资公司，从而使其成为行政附属物性质的“工具”情况可能发生。应当说，该情形是上述公司企业法人人格形骸化的变种。对这种公司实施的犯罪，应根据具体情况否认其单位人格，依法追究幕后操纵者的刑事责任。{46}
　　值得注意的是，对非公司企业型单位，例如机关、团体能否进行单位犯罪主体资格否认，现行司法解释并没有作出明确规定{47}，在司法实践中还没有这方面的探索性案例。一方面，对于当前解释没有规定的单位以及没有涉及的类似情形，为了实现刑法正义和司法衡平的需要，结合具体案件情况判断，考虑适当参照单位犯罪主体资格否认的原理和精神进行相应主体资格否认适用的探索。另一方面，单位犯罪主体资格否认制度作为一种实质性司法矫正规制，它是单位犯罪制度的有益补充和完善，但其规范指向并非单位犯罪主体的常态机制，这种例外性否认规范，源于司法实践中各种复杂情形的判断累积，因此，在司法实践中面对上述初步规范的否认情形，要保持审慎和综合评断的态度，尽量严格适用主体资格否认，避免例外机制的扩张和滥用，避免因“矫枉过正”衍生刑事司法裁决上新的不公正。
　　（二）单位犯罪主体资格被否认后，对涉案人员和单位的犯罪认定与处罚
　　1.操控被否认“单位”的人构成自然人犯罪，被否认“单位”内部涉案人员的犯罪认定与处罚
　　任何单位犯罪都是通过具体的单位成员来实施的。通常单位犯罪的过程需要由多个单位工作成员参与其中，单位行动在人员组织化方面，体现了诸多环节的自然人配合实施。在单位犯罪主体资格被否认后，根据罪责自负原则，仍然应当依法追究“单位”组织中参与实施犯罪人员的刑事责任。对上述参与“单位”犯罪实施、需要追究刑事责任的人员应当如何定罪处罚呢？笔者认为，当单位犯罪主体资格被否认之后，在操控被否认“单位”的人构成自然人犯罪情形下，有关涉案“单位”人员是否均以自然人个人共同犯罪处理不可一概而论，还需要结合案情，根据主客观相统一等刑法原则具体情况具体分析。
　　（1）将对否认事由预先知情的原“单位”负责人、直接责任人作为个人犯罪的共犯加以处理。通常情况下，在“单位”犯罪主体资格被否认的案件中，以单位为工具和外壳策划和操纵犯罪的自然人多为共同犯罪的主犯，而“单位”直接负责的主管人员以及其他直接责任人，对导致该“单位”人格被否认的特定事由事先均明知或者应当明知的，譬如，有的公司企业设立的目的就是为了实施犯罪，相关负责人和直接责任人事先均知情，故对这些人员均应按照自然人共同犯罪的有关规定加以处罚。
　　（2）在责任人对“单位”情况认识错误或不清的情况下，并且其没有牟取私利或分得赃物，酌情不予追究刑事责任。在司法实践中，有的企业员工在参与“单位”组织的走私犯罪活动时，对所在“单位”从事走私犯罪事先是明知的，其有从事单位走私犯罪的主观故意，但是，该“单位”是为了实施犯罪活动而设立的，他对此却不明知，·而且，其确实不知道该“单位”的犯罪所得，实质上是归某一老板个人所有，其本人在实施犯罪过程中没有牟取私利或者分得赃物的情形。有人认为，如果对该员工也按个人共同犯罪的共犯处理，极有可能造成重判以致罪刑不相适应，同时也有违主客观相统一的刑法原则，故主张诸如此类存在认识错误的场合，对没有认识错误的自然人按个人共同犯罪处理的同时，对存有错误认识的有关自然人仍然可以按单位犯罪的直接责任人员追究刑事责任。{48}
　　对此，笔者有不同意见。简而言之，按照上述观点，我们将在追究一案的部分犯罪人刑事责任时，否定单位犯罪主体资格按自然人犯罪处罚，而在追究其他同案犯罪人的刑事责任时，却又肯定单位犯罪主体资格按单位犯罪处罚，可见，在同一案件司法判决中，会出现对同一单位犯罪主体既否定又肯定的怪现象。显然，这是自相矛盾且没有操作性的观点。应当认识到，对单位犯罪主体资格的否认是立足于更准确有效地打击犯罪，实现刑法的公正价值，因此，我们不能因否认单位主体资格就随意扩大打击范围，要谨慎处理对“单位”情况存在认识错误的被告人，一方面，对其中实际分得赃款赃物的被告人，视为具有实施犯罪主观上的概括故意，根据情节以共同犯罪从犯予以处罚；另一方面，对其中既未分得赃款赃物，又没有牟取私利的被告人，酌情不予定罪处罚。同时，相关部门应当对其科以治安处罚或者行政处理。
　　2.操控被否定“单位”的组织体构成单位犯罪，被否定“单位”内部涉案人员和其他外部涉案人员、单位的犯罪认定与处罚
　　如果是一个具有单位犯罪主体资格的组织体，在操控被否认“单位”实施犯罪行为，如前所述，罪责当然在该组织体，其依法构成单位犯罪。要将被否认资格“单位”参与犯罪的直接负责主管人员、其他直接责任人员，视为犯罪单位的同类人员。在单位犯罪中，责任人员之间通常不区分主从关系，只有地位与作用大小的差别。对于上述人员中，对操纵犯罪不知情，或者未积极配合犯罪单位促成操纵犯罪实现的直接责任者，视情节酌定从轻处罚。对于犯罪单位和被否认资格“单位”之外的其他个人或者单位，参与并共同故意实施犯罪的，应当依法认定犯罪单位与其构成共同犯罪。
　　最高人民法院在一些司法解释中明确规定的单位犯罪成罪数额、量刑数额要高于自然人犯罪成罪数额、量刑数额，由此带来了以下问题：在自然人和单位共同犯罪中，应当适用哪一个成罪数额和量刑数额？现行立法对此尚无明确规定，2002年7月8日下发的最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》20条提出了一个可资借鉴的处理方案，即对单位和个人共同走私偷逃税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况作出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或者个人起主要作用的，对个人和单位分别按照个人犯罪和单位犯罪的犯罪标准处理。在适用量刑数额方面，有人主张参考有身份者与无身份者共同犯罪适用法律的一般原理，取法上述规定精神，以主要实行犯为基准区分三类情况，即单位为主实行犯罪、个人为主实行犯罪和难分主次共同实行犯罪，分别在适用自然人或者单位量刑数额作出相应调整。{49}笔者认为，上述处理方法具有一定的合理性，有助于解决司法实践标准适用的困扰，但是，就成罪数额选择而言，该方法完全颠倒了先定罪后量刑的司法逻辑，而且对个人未发挥主要作用，就一概不追究刑事责任，显然有放纵犯罪之嫌；同时，对量刑数额适用以主要实行犯为基准的方法，现有论证两者量刑情节具有等同性尚缺乏足够理据，对自然人为从犯适用自然人量刑标准，也不必要存有处罚失衡的过分担忧，毕竟从犯是法定从宽情节。上述方法的可贵之处在于，打破了传统共同犯罪必须适用同一成罪或量刑数额标准的“枷锁”，我们不妨顺着这种适应公正需要的思路向前更进一步，直接确立自然人与单位构成共同犯罪，适用各自成罪标准和量刑标准的规则和做法。
　　根据刑法关于共同犯罪刑事责任的规定，对单位共犯责任认定要遵循以下原则：（1）单位主犯在参与或组织指挥的犯罪范围内处罚；（2）单位从犯根据犯罪情节和取得利益从轻、减轻或者免除处罚；（3）单位胁从犯根据犯罪情节和取得利益减轻或者免除处罚；（4）单位教唆犯必须先按照其在单位共同犯罪中的地位、作用，界定为单位主犯、从犯、胁从犯再根据犯罪情节和取得利益多少处断刑罚。{50}
　　笔者认为，对于多个单位之间或者不同单位的直接责任人之间的共犯责任认定{51}，由于其量刑数额标准相同，因而适用上述原则具有可比较的基础，相对容易理解和适用；对于单位与个人之间共犯责任认定，有时会由于单位犯罪与自然人犯罪各自对应量刑标准悬殊，造成全案量刑均衡不好把握的问题，所以，要适当注意犯罪单位中承担刑事责任的自然人与作为共犯的自然人在量刑上的平衡性。例如，在单位共同犯罪中被认定为从犯的自然人所承担的刑事责任，不能超过单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员所承担的刑事责任。{52}
　　（三）单位犯罪主体资格否认的程序处理与刑民主体否认的交叉适用
　　1.单位犯罪主体资格否认的程序处理及构建
　　单位犯罪主体资格否认问题是一个重要的实体认定内容，其必然涉及一些程序处理问题。在检察院以预先否认涉案单位犯罪主体资格为前提，向法院提起的自然人犯罪案件中，无论被告自然人是否以单位犯罪为抗辩，检察院都应承担排除单位犯罪主体地位的证明责任，在法院依法能够认定否认事由成立的情形下，则不产生其他程序处理问题，反之，可能发生检察院撤回起诉或者法院对自然人宣告无罪的后果。在法院审理的单位犯罪案件中，此类问题的审查认定可概括为“提起之诉”和“认定之诉”。
　　前者是指作为被告单位在审判过程中明确以应否认其犯罪主体资格为理由加以抗辩，主张单位无罪，要求司法机关追究特定自然人的刑事责任。而“认定之诉”是相对于提起之诉而言的，一般是指被告单位在审判过程中没有主张应否认其犯罪主体资格，法院在经过审理后认为作为被告单位的犯罪主体资格存在瑕疵，应当在此个案中加以否认。客观地讲，在单位犯罪案件中，被告单位主张否认其犯罪主体资格的并不常见，通常能够构成否认的情形多与该单位负责人有关，然而否认后的法律后果可能导致加重该单位负责人的刑罚，所以，在单位犯罪中主要负责人不在案的情况下，单位的诉讼代表人或者其他责任人才可能提出此类抗辩。{53}
　　笔者认为，“提起之诉”会直接引起控辩双方围绕该问题焦点，展开相应证据质辩，而“认定之诉”虽被告单位未有主张，法官依据公正职责应在庭审调查阶段向公诉人及被告方释明该问题疑点，引导其充分展开证明，若被告单位或直接责任人提出需要进一步做好相关查证和防御准备的要求，法庭应当暂时中断庭审，明确给予其适当的准备期间。当存在上述否认情形已经被告方证明，或者检察机关现有证据不足以排除合理怀疑，则检察院可以要求退检补侦，法院应当准许；补侦后仍无法达到证明要求，法院可以建议检察院撤回公诉或者变更起诉，否则，法院应当以否认被告单位犯罪主体资格为由，宣告被告单位无罪，对事实清楚、证据确实充分的可径行判决相应直接责任人员构成同一罪名，按自然人犯罪量刑处罚。
　　从刑事诉讼程序构建上讲，笔者主张，鉴于单位犯罪主体资格判别通常是单位犯罪审查认定的首要问题，建议首先在最高人民法院关于单位犯罪案件审理程序的相关解释内容中，明确规定相对独立的单位犯罪主体资格先行审查听证程序，即在全面事实审之前，根据具体案件情形，可以由公诉方或被告单位提起先行对单位犯罪主体资格审查听证，法官形成主体资格裁断，再行决定全面事实审理是否有必要继续展开，或者直接作出无罪判决等其他处理；其次，在将来刑诉法修改中，对单位犯罪审理程序再行全面构建，并将单位犯罪主体资格先行审查听证程序纳入其中。
　　2.单位犯罪主体资格否认与公司法人人格否认的交叉适用在单位犯罪案件的刑事附带民事诉讼过程中，如果涉案被告公司犯罪主体资格被否认，是否必然带来附带民事诉讼中公司法人人格的否认呢？从我国现行立法来看，公司法人人格否认制度设立的初衷是为了加强对受到损害债权人的保护，是否选择适用“公司法人人格否认”制度，应该是法律赋予受到损害债权人的一种权利，因此，法官在债权人没有主张的情况下就不应该主动适用，除非损害了国家或社会公共利益。按照我国诉讼法的基本要求，法官也应在原告诉讼请求范围内进行审查，而不应作出超过原告诉讼请求范围的判决。{54}所以，即便在有些具体案件中公司法人人格否认与单位犯罪主体资格否认的适用情形完全相同，并且已被证明属实，由于公司法人人格否认与否主要适用“提起之诉”，法院只能审慎对待相关问题，在排除例外和适当释明的基础上，充分尊重原告的选择。在刑事附带民事诉讼之中，当同一个公司在刑事和民事上同时被“否认”，则将会带来各自不同的法律效果。在刑事诉讼方面，对单位犯罪资格的否认，可能会直接引起对相关自然人犯罪的追究；而在附带民事诉讼方面，公司法人人格的否认导致特定股东被列为共同被告，对公司债务承担连带责任，在刑事附带民事判决中将民事连带债务一并判决，即使负连带债务的股东也被追究刑事责任，并且处以财产刑，法院将依法优先执行民事判决中的偿付义务，使债权人的合法权益得到最大限度的保护。
　　六、结语
　　有学者认为，“任何开创性的法学研究都应当具备两个基本特征：一是敏锐地发现中国本土的法制经验，并对这些经验作出深入的总结和概括；二是在总结中国法制经验的基础上，提出一般性的概念和理论，从而对这种经验的普遍适用作出令人信服的论证。”{55}关于单位犯罪主体资格否认制度问题的最初提出，显然发源于司法工作人员公正处理案件适用法律的困惑，在刑法和司法解释尚未作出全面规范的情况下，全国各地的法官遵循罪刑法定原则，秉承刑法适用的正义理念，针对具体案件中此类问题，富有创造性地形成一些独到的审判适用经验。从适用指导层面上讲，这种微观的审判适用经验凝聚着不同法官个体鲜活的司法智慧，对犯罪主体资格否认问题处理起到了先例引导和规则填补的作用。作为单位犯罪主体否认制度的应用法学研究，笔者尝试以刑事责任能力为分析切入点，系统梳理单位犯罪主体资格否认制度的内涵与功能，并阐释拓展法理根据，其主要目的在于能够据此对相关司法解释规定和实践中已经形成的审判适用经验进行理性甄别和价值判断，有效克服经验的局限性，区分优劣、去芜存精，以期进一步展开规则提炼、适用引导和理论构建。成熟的法官和司法研究者要尊重各种学理研究成果和主流学术观念，但不能陷入“学术迷信”的误区，更应立足中国法治背景，重视实践资源挖掘，以妥当解决实际问题为向度，坚持独立思考和审慎判断，学会活用、扬弃和发展理论，保持一种职业使命和实践理性的适度自信。这是笔者开展以上问题研究一以贯之的基本指导思想，不揣浅陋与各位同仁共勉。  

注释:
　　

出处:《刑事法评论》