王老吉加多宝共享“红罐”| 听听来自虎知队的声音
来源：赵虎律师北京市中闻律师事务所合 作者：赵虎律师北京市中闻律 发布时间：2017-08-21
摘要：知识产权 1虎知队赵虎律师观点我认为最高法院的判决是一个很意外的判决，以前没有出现过知名商品特有的包装、装潢的共享的案例，这样的案例也只有最高法院才能做出来。因为这种判决已经不同于一般的判决，具有创造先例的功能。从本案来看，其社会效果应该不错
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知识产权 1虎知队赵虎律师观点我认为最高法院的判决是一个很意外的判决，以前没有出现过知名商品特有的包装、装潢的共享的案例，这样的案例也只有最高法院才能做出来。因为这种判决已经不同于一般的判决，具有创造先例的功能。从本案来看，其社会效果应该不错，对于彻底解决长久以来加多宝与王老吉之间的诉讼战能起到一定的帮助。至少在红罐问题上，既然都共享了，以后就没有必要诉讼了。但是，或许不能彻底解决加多宝与王老吉之间的诉讼战。诉讼战是商战的一种表现形式，商战存在，就可能起诉到法院，引起诉讼战。没有了红罐的问题，还有其他的问题。即使在共享的前台下，各方使用的时候都应该添加识别标志。比如，加多宝要写明“加多宝”，王老吉要写明“王老吉”。如果没有添加明显的识别标志，还可能引起不正当竞争的诉讼。知名商品特有包装、装潢共享的概念有点类似商标共存的概念。商标权本来只能是一个人的，但是考虑到一些特殊的情况，允许出现两个人对同一商标或者近似商标的同时存在，加上区别标志之后都可以使用。而知名商品的包装、装潢也属于一种商业标志，或许法官认为：既然商标都可以共存，知名商品的包装、装潢也可以共享了。不过，长期来看这样的判决的法律效果是否好呢？本人存疑。理由是：1、知名商品的包装、装潢共享没有法律依据。不但没有法律依据，而且与现行法律规定存在某些矛盾。根据《反不正当竞争法》第五条的规定，知名商品特有的包装、装潢受法律的保护。既然是特有的，就一定是跟别人不一样的。如果是一样的，那就不是特有的。共享本身与“特有的”之间存在逻辑上的矛盾。2、消费者依然可能会混淆。保护知名商品特有的包装、装潢就是为了防止消费者混淆。现在共享了，让消费者更加“傻傻分不清楚”。3、法律定纷止争的作用没有发挥出来。甲、乙两个人因为争夺一件东西的所有权告到了法院，告到法院的原因往往就是不能共享，或者归甲、或者归乙，甲乙已经势不两立。这个时候，即使本来就应该归两个人共有的，也最好给他们分割开。比如，夫妻两个人离婚分房子，法院总要判决房子给丈夫还是给妻子，如果法院判决夫妻共享，那么这个事情其实没有解决，能共享就不离婚了。所以，共享的判决有司法懒惰的嫌疑，看似解决了一个案子，其实没有分清楚双方的权利界限，可能不利于双方之后的经营活动。综上，这种共享的判决只能用于特殊案件，不能作为一个范本推广、普及。效果如何，还要慢慢看。2虎知队马丽丽律师观点这个案子至少有三处一般案子不具有的特殊性，不一定会大面积影响到后面的案子：国有资产保护这一政治任务，还有当年强制私转公造成的法律上和配方传承的糊涂烂账，再有王老吉原本作为老字号的影响力。我一朋友认为，“共享型判决”是和稀泥，比如最高院还调解过八家共享“解百纳”商标，以至于现在谁都不投入品牌建设。因此担心王老吉和加多宝两家也不会再在包装装潢上投入。我认为，“解百纳”是个虚的商标，而且八家共有确实太多了。红罐包装是个实在的视觉可见的外在的东西，而且只有两家共享。红罐基础上可以有很多叠加变换的手法。因此“解百纳”的例子不一定适用于“红罐”。从这个案子来看，还是部分达到了定纷止争的作用——红罐包装虽然主要是加多宝开创的，但广药及其授权方还是可以用，尽管别人不能用。和国企能打到这个程度，加多宝也只能知足了。但是最高院判决里最明显的逻辑缺陷，就是认为“王老吉”三个字属于包装装潢的一部分，而且是显著部分——如果真是这样，那大健康公司和加多宝公司用的就是不同的包装装潢，也就谈不上什么混淆误认了。只有不把“王老吉”三个字作为包装装潢的（显著）组成部分，在大健康公司和加多宝公司分别竖排大字显著标明“王老吉”和“加多宝”的情况下，才可能两者共有包装装潢。3虎知队张玉娇观点最高人民法院2017年8月17日，就加多宝与广药集团红罐凉茶包装一案作出终审裁决，认定：红罐凉茶装潢由加多宝和广药集团共同享有使用，互不侵权，互不赔偿。在“红罐之争”中，双方援引的均为我国反不正当竞争法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”从上述规定看，原则上知名商品的包装、装潢是不可以共享的，因为对知名商品特有包装、装潢的保护，其目的在于防止市场混淆，他人擅自使用该标识的行为，可能导致消费者发生混淆误认。为了维护市场秩序，这种可能导致消费者发生混淆误认的经营行为，应当加以制止。最高法院判决红罐共享，看出法院判决只能达到相对的公平，绝对的公平是很难实现的，“因为广药集团和加多宝都对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。”在综合各方利益的前提下，也许在当下，红罐共享是最好的结果。4虎知队李梦雪观点撇开该纠纷产生的复杂历史原因、现实背景等因素，从商标许可使用合同的角度来看待本案，我们可知，广药集团与加多宝公司本次知名商品特有包装装潢权益归属纠纷之所以产生，一个很重要的原因，是二者之间签订的商标许可使用合同缺乏对授权商标指向的商品其包装装潢的具体形式、包装装潢后续设计与发展、权益归属等重要事项的详细约定。在现实商业运行过程中，品牌所有人与实际经营者相分离的情况普遍，而商标与商品包装装潢相融合的情况亦非常普遍，当这两种情况同时存在于某知名商品上时，若最初的商标许可使用合同中，未对实际经营者就其基于商标授权设计的特有包装装潢的权益归属作出具体约定，无疑会埋下纠纷隐患，产生与该案类似的诉讼。5虎知队南磊鑫观点王老吉与加多宝之间自2012年起就纠纷不止，从“王老吉”商标使用权开战以来，无论是外包装还是广告语，乃至产品配方，双方都有过纷争，公开资料显示，王老吉和加多宝自2012年以来已在法庭对峙20多次，涉案金额高达47亿元，王老吉几乎可以说是获得了压倒性的胜利。而此次最高院判决双方可以共同享有涉案知名商品特有包装装潢权益，可以说是加多宝在一系列案件中头一次“扬眉吐气”，作为一名观战许久的吃瓜群众，看到这样的结果时我感到一阵欣慰，不禁为最高院的智慧拍手叫好。1.法律的生命在于经验霍姆斯曾经说过，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。理论总是灰色的，法律也总会有所滞后，如果只把思维局限于人自己设定的框架里，法律只会变成一潭死水。知名商品“特有”包装装潢在字面意义上是含有“独有”和“排他”的意思的，而最高院在综合考虑双方的历史发展、合作背景、消费者认知和公平原则后，判决双方可以共同享有涉案知名商品特有包装装潢权益，丰富了“知名商品特有包装装潢”的含义，体现了朴素的正义，也有利于定纷止争。2.加多宝打造了“王老吉”品牌的后发商誉在20世纪90年代，广药集团起初许可加多宝方使用“王老吉”注册商标时，“王老吉”凉茶还只是销售年额不到百万元的偏处一隅的地方性小品牌。“王老吉”商标品牌2011年销售额高达180亿元，其巨大的“后发商誉”，的的确确是由被许可使用人加多宝方在被许可的17年“后发使用”过程中独力培育出来的。正如陶鑫良教授所言，王老吉和加多宝表面上是在争取包装装潢权益，实际争取的是原红罐“王老吉”凉茶品牌巨大商誉及其市场份额，“知名商品特有装潢”的红罐凉茶装潢是载负、积淀与凝聚“王老吉”品牌“后发商誉”的主要载体之一。加多宝为“王老吉”品牌商誉的积累做出了贡献，共享涉案知名商品特有包装装潢才符合公平原则。6虎知队王晓丽观点关于王老吉与加多宝的红罐凉茶之争，我同意赵虎律师的观点。高院的判决兼顾法理和情理，站在诚实信用原则的高度，辨法析理，但是否胜败皆服，有待时间检验。就像南稻与北稻历久弥新的“稻香村”之争，双方陷入无休无止的诉讼。其实通过诉讼的方式，即使纠纷未得到彻底解决，从某一方面来讲，间接地起到了对商品的宣传作用，也使消费者引起注意，从而起到区分商品来源，不容易产生混淆的作用。赵虎知识产权律师团队（简称“虎知队”）是一个以知识产权业务为主、诉讼和非诉业务同样出色的团队，团队成员均毕业于中国人民大学、中国政法大学等国内知名法学院，全部硕士以上学位。各成员法律功底扎实，实务经验丰富，工作态度认真严谨，实践中，该律师团队以其专业严谨的态度和周到热情的服务受到客户的广泛好评。
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