| 刑法论与解释学 经济犯罪 刑法解释 空白罪状 兜底条款 经济犯罪刑法解释的法律政策性限定*魏东、李红**（四川大学法学院 成都 610207）本文出处：魏东、李红：《经济犯罪刑法解释的法律政策性限定》，载《人民检察》 第13期。【内容摘要】：经济犯罪立法原理与罪状设置具有特殊性，对经济犯罪进行刑法解释，应当注意经济犯罪的二次违法性特征和刑法解释的法律政策性限定，在行政法以及其他非刑事法律规范明确排除或者阻却具体行为之行政违法性的场合，应当对该行为作出无罪的刑法解释结论。对经济犯罪的空白罪状、简单罪状及罪状中的兜底条款进行刑法解释，尤其应当充分注意对经济犯罪刑法条文的规范含义和适用范围进行适当的法律政策性限定，切实坚持保守的刑法解释立场，审慎运用刑法实质解释方法，从实质上审查具体行为是否具备实质违法性和刑事可罚性，确保入罪与出罪解释结论的具体妥当性。【关键词】：经济犯罪 刑法解释 空白罪状 简单罪状 兜底条款 目录：一、经济犯罪的二次违法性特征与刑法解释的法律政策性限定二、经济犯罪空白罪状和简单罪状之刑法解释的法律政策性限定三、经济犯罪兜底条款之刑法解释的法律政策性限定 刑法解释原理应适当关照刑法立法论，恰当阐释并运用刑法立法原理，并在此基础上充分借鉴吸纳法解释论的智识资源，有理有据地阐释刑法解释的一般原理和特别个性，方能确保刑法解释的理论正确性和实践合理性。卡尔.拉伦茨认为，法律解释的最终目标是探求法律在今日法秩序的标准意义，只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，才能确定法律在法秩序上的标准意义。[i]应当说，拉伦次强调的正是立法论对于法律解释论的标准意义，法律解释论在相当意义上只有将其出发点定位于立法论才是正确的。由此我们可以说，经济犯罪的刑法解释原理应当以经济犯罪的立法论为出发点，诸如有关经济犯罪立法的刑事政策根据、一般立法原理和个性特点的合理阐释，以此出发点展开经济犯罪作为行政犯的解释原理、作为二次违法性特征的解释原理、作为空白罪状和简单罪状的解释原理、作为兜底条款/兜底罪状的解释原理等。我国在1997年对刑法进行修订时（1997年刑法），增加了大量经济犯罪罪名，将原有的经济、行政法律规范中概括性规定的“依照”、“比照”刑法有关条文规定追究刑事责任的附属刑法规范吸收并具体化入刑法典文本，设置为具体的罪刑规范/罪刑条款，从而实现了经济/行政法律中附属刑法规范的刑法法典化。此后，全国人大常委会于1998年12月29日发布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，于1999年之后陆续发布《刑法修正案》、《刑法修正案（四）》、《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》，其中增设了新的经济犯罪的罪名与罪刑规范，修改、补充和完善了部分经济犯罪的罪状和法定刑。除此之外，最高人民法院、最高人民检察院以及公安部针对破坏社会主义市场经济秩序罪发布的司法解释和规范性文件多达50余个。通过修订完善刑法典文本和发布司法解释性规范文本的方式，经济违法行为的犯罪化趋势明显，且法定刑设置越来越严厉，我国极大地强化了经济刑法的秩序维护功能。在这种经济犯罪立法的刑法典文本和作为“准立法”的司法解释性规范文本[ii]的规模化强化背景下，为有效实现司法公正并彰显刑法的人权保障功能，司法实践中经济犯罪的适用解释[iii]必须切实坚持保守的刑法解释立场[iv]，对经济犯罪刑法条文的规范含义和适用外延进行适当的法律政策性限定。 一、经济犯罪的二次违法性特征与刑法解释的法律政策性限定经济犯罪作为典型的行政犯具有典型的二次违法性特征，即前置行政违法性与刑事违法性之统一。随着我国经济的快速发展，政治、经济和社会结构进入调整和转型时期，国家政权运用各种经济、行政手段对国民经济进行干预和调控，制定了一系列经济、行政法规和政策。经济、行政法律规范一方面通过对经济主体的权利、义务进行规制和调整，来建立和完善经济秩序和制度；另一方面，针对违反经济、行政法律禁止性规范、破坏市场经济秩序的行为，规定了相应的经济和行政责任，其中部分条款以简单概括的方式，规定不法行为可能承担刑事责任后果。在此前提下，刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”根据经济、行政法律规范中所规定的经济不法行为类型，设置了相应的经济犯罪类型。刑法规范对经济犯罪的规定，是针对违反经济、行政法律规范，且具备刑事违法性的经济不法行为，再进行的补充性规定。经济犯罪的前置行政违法性是刑事违法性之前提，其刑事违法性在相当程度上依赖于行政违法性，这就是经济犯罪的二次违法性特征；而刑法作为最后的法律保障手段，必须体现其谦抑性和补充性，经济犯罪之刑事违法性与一般的经济不法行为的行政违法性相比，不仅存在量的区别，也存在质的区别，从而经济犯罪刑法规范在整体法律评价体系中体现出其特殊性。鉴于经济犯罪的二次违法性特征，其在立法模式上也有其特殊之处。随着经济发展的日新月异，国家的经济政策在不断发生变化或调整。为保证刑事法律规范与经济、行政法律规范中违法违规条款的衔接、协调与统一，我国刑法一直在不断修正经济犯罪个罪的犯罪构成要件，这就使得大量的经济犯罪刑事法律规范处于相对不稳定之中，经济刑事法网日益严密，犯罪化趋势明显。尽管如此，刑法规范和非刑事法律规范之间仍然存在某些不协调和矛盾冲突之处，以致在司法实践中，对于个罪的刑法解释适用及定性处理存在较大差别。以非法吸收公众存款罪为例。2010年12月13日，最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中规定的非法吸收公众存款罪的客观方面构成要件“四性”（即违法性、公开性、利诱性、社会性），成为司法实践中判断是否构成非法吸收公众存款罪的重要条件。该解释第3条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，亦即吸收资金用于正常生产经营的行为如果符合“四性”条件，就可以构成非法吸收公众存款罪。但是值得注意的是，2015年7月18日，中国人民银行、工业和信息化部、公安部等部门联合颁布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）提出了鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展的总体要求，并具体明确了P2P网络借贷的合法性；2016年8月17日，银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室四部门联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），该《暂行办法》第10条规定的网络借贷信息中介机构的禁止行为共13项，第13条规定的借款人的禁止行为共5项。其中，该《暂行办法》第10条第（十一）项禁止事项为“向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务”。根据法不禁止即为允许的原则，网络借贷只要不涉及到上述禁止性规定，均为合法行为。也就是说，借款用途为这些明文规定禁止内容的行为是违法的；反之，其他用途的借款行为则是被允许的。这与《解释》第3条规定中吸收资金用于正常生产经营活动应当定罪的规定出现了较为明显的矛盾。尤其是现在已有案例依照《暂行办法》之规定，对于网络借贷信息中介机构进行了不定罪处理。[v]这样就导致了司法实践中，针对网上（线上）与网下（线下）投资理财或借贷行为的定性处理，出现了截然不同的认定标准与裁判结果。张明楷教授认为，“只有行为人非法吸收公众存款，用于货币和资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，可能认定为非法吸收公众存款罪。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产经营活动，认为是吸收公众存款罪，实际上意味着否定部分民间借贷行为的合法性。许多民营企业的发展多是依靠民间借贷，如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。”[vi]该观点即是对“存款”的实质性解释，应当说《暂行办法》的规定实际上支持了该解释结论，这是值得充分肯定的。但是，2010年最高法《解释》所规定的“四性”定罪条件显然与《暂行办法》矛盾，而且这一矛盾至今没有得到合理解决。我们认为，基于经济犯罪前置行政违法性的特征，在出罪的场合，对刑事法律规范中经济犯罪的出罪解释，依附于非刑事法律规范对经济不法行为的排除和阻却。一方面，如果经济、行政法律规范中缺乏禁止性规定，或者甚至允许实施该行为，则该行为由于不具备行政违法性，因而当然就不具备刑事违法性，不能解释为刑法规范规定的犯罪行为。以司法实践中对经营工业盐行为的定性处理为例。1995年，原国家计委、原国家经贸委发布《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》（即1872号文）明确规定，取消工业盐准运证和准运章。2002年，国务院法制办在《关于对国家经贸委<<>关于审理行政复议案件中有关法律适用问题的请示>的复函》中表示，地方政府规章与1872号文的规定不一致的，按照该文件的规定执行。尽管如此，还是有诸多地方政府规章仍然规定了经营工业盐行为必须办理行政许可，否则为违法行为，从而导致一部分无证经营工业盐的企业被行政处罚，相关负责人被以涉嫌非法经营罪刑事拘留或逮捕，甚至定罪处罚。2008年，最高人民法院在《关于被告人缪绿伟非法经营一案批复》中指出，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品，经营工业盐不构成非法经营罪。自此，对于经营工业盐的行为才被认定为合法行为，因为不具备行政违法性，故也不具备刑事违法性。最高人民法院的该批复文件也对之后相关被处罚企业的行政诉讼产生了重大影响，之前已经生效的行政处罚被认定无效，为此，最高人民法院针对鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚及行政赔偿一案，发布了《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号)，答复如下：法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度；《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。应当说，最高人民法院作出的这两个批复，协调了部门规章与地方政府规章之间的矛盾与冲突，同时基于政策的调整，为经营工业盐的行为设置了出罪路径。另一方面，当经济、行政法律规范或经济、行政政策发生变更，依据变更后的行政法规范，之前具备刑事违法性或者刑事违法性界定不明的经济不法行为此时已经不具备行政违法性质，那么，毫无疑问，刑事规范对该具体的经济犯罪的规定就已经失去了前提基础，该行为也不再具备刑事违法性。此时，对刑法规范的解释应当坚守客观解释和实质解释之立场，理应对原有解释进行相应修改或变更，从而应当承认这种前置行政规范的修改或变更，为经济犯罪设置了特殊出罪路径。比较典型的罪名是虚假出资罪、虚假注册资本罪、抽逃出资罪解释之变更。2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会对公司法进行了全面的修正，公司注册资本由实缴登记制转为认缴登记制。2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”这一变更就是依据经济法律规范的修改，通过立法解释部分改变了经济犯罪的成立条件并提高了入罪门槛，缩小了经济犯罪刑事法律规范的适用范围，使之前司法实践中较为常见的三项公司犯罪的适用率大大降低。在行刑衔接问题上，不仅要注重前置行政违法性，还应当注意，经济犯罪的刑事违法性还有相对独立于行政违法性的特质。一方面，对于经济、行政法规规定“构成犯罪，应当追究刑事责任”的行为，如刑法中无相应罪名或对应罪状予以对照衔接，则该行为不具备刑事违法性，不能上升为犯罪处理；另一方面，根据法益保护理论，犯罪的实质违法性在于对法益的侵害，如行为仅具有形式违法性，但缺乏法益侵害这一违法实质，也不应定罪处罚。在司法实践中，对于具体的经济不法行为能否认定为经济犯罪，不仅应当考察其行政违法性以及形式上的刑事违法性，还应当从实质上考察行为是否具备实质违法性和刑事可罚性。以刑法第205条规定的虚开增值税专用发票罪为例，有观点认为，从罪状内容来看，该法条没有对特定主观目的和客观结果要件作出明文规定，故该行为属于行为犯，似乎无论是否造成危害税收的结果，均应当定罪处罚。但是，从我国刑法将本罪规定在刑法分则第三章第六节“危害税收征管罪”的体系性设置来看，本罪惩治和打击的对象，是那些利用虚开增值税专用发票来偷税、骗税，并给国家税款征收造成损失的行为；而对于行为人主观上不具有偷、骗税主观目的，客观上也没有造成国家税款流失的开票行为，依法不宜以虚开增值税专用发票犯罪论处。本罪的犯罪客体是复杂客体，必须同时危害国家增值税专用发票管理秩序和国家税收征管秩序，二者缺一不可。针对只危害国家增值税专用发票管理秩序，但是没有危害国家税收征管秩序的行为，依法应当认定为不完全具备本罪的犯罪客体（即欠缺国家税收管理秩序），未侵犯刑法规范保护的法益，不符合本罪的犯罪构成要件，从而不宜认定为犯罪。陈兴良教授运用短缩的二行为犯原理论证了虚开增值税专用发票罪系目的犯，且属于非法定的目的犯，并认为，“在一般虚开发票的案件中，行为人虽然实施了虚开行为，但主观上没有抵扣税款的目的，其行为不构成虚开发票罪”，[vii]最高人民法院业务庭法官也认为：“对于不具有严重社会危害性的虚开增值税专用发票行为，可适用目的性限缩的解释方法，不以虚开增值税专用发票罪论处。”[viii]笔者辩护的多起涉嫌虚开增值税专用发票案都存在类似情况，司法机关也普遍采纳了辩护观点，对被告人作出了无罪处理结果，这印证了本罪解释方法和解释结论的正确性。法律体系是一个有机整体，经济、行政法律规范中的行政违法性条款和附属刑法条款与刑法中的经济犯罪条款存在紧密联系，在立法和解释时，均应当保持协调和统一；并且，这种协调性与刑法的独立性和谦抑性并不矛盾，在考察刑事处罚必要性的基础上，应当依据犯罪必须侵犯刑法保护法益这一违法性本质，对刑法条文进行实质的限缩解释。 二、经济犯罪空白罪状和简单罪状之刑法解释的法律政策性限定鉴于经济社会极速发展，与刑法典的相对滞后性和稳定性存在一定的矛盾和紧张关系，刑法规范中语言表述要求简练通俗，与部分经济行为的专业性术语不能完全融合，以及经济犯罪自身具备二次违法性特征，因而在经济犯罪的罪状设置上，经济犯罪刑法规范大量采用空白罪状或简单罪状，这是一种较为特别的立法技术，其本身并不违反刑法的明确性原则，因为刑法不可能实现绝对的明确性，我们只能在对刑法规范条文进行解释的过程中，尽力达到相对的明确性。那么，经济犯罪空白罪状与简单罪状在刑法解释论上如何达致相对的明确性呢？我们认为，其中十分重要的技术方法就是要注意运用特定时期经济法规范、行政法规范和经济政策指导对经济犯罪进行限定解释。（一）空白罪状与刑法解释的法律政策性限定空白罪状是指对构成要件未作规定或者只作部分规定，参照其他法律、法规对构成要件加以规定。[ix]针对空白罪状，需要运用其他法律、法规规定予以补充，因此，刑法规范与相关法律法规之间的协调尤为重要，必须广泛运用体系解释方法。最为典型的例子是“违反国家规定”。刑法第96条明确规定了“违反国家规定”中“国家规定”的范围，仅限于全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施和发布的决定和命令。针对经济犯罪空白罪状的补充规范之解释与适用，有如下几个问题值得注意：第一，刑法分则法条中对于类似空白罪状的表述并不完全相同，对于补充规范的范围有时并不明确，这时需要运用特定时期经济法规范、行政法规范和经济政策指导对经济犯罪进行明确和限定解释。有的表述为“违反国家规定”，如刑法第186条规定的违法发放贷款罪和第225条规定的非法经营罪；有的表述为“违反规定”，如刑法第188条规定的违规出具金融票证罪；有的表述为“违反……法规”，如刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，该罪状表述为“违反土地管理法规”；有的表述为“违反……法的规定”，如刑法第二百三十条逃避商检罪，表述为“违反进出口商品检验法的规定”。针对第二种情况（即表述为“违反规定”的情况），补充法律规范的范围具体包括哪些，学界存在争议。有观点认为，“违反规定”除了刑法第96条规定的“国家规定”之外，还应当包括部门规章和其他规范性文件；[x]也有观点认为，“违反规定”只是立法的表述疏漏，其实应该就是“违反国家规定”。[xi]我们倾向于支持第二种观点，理由在于：“违反规定”这一表述仅从文义上理解，其范围过于宽泛，确实存在立法技术上的疏漏，对该罪状应当坚持严格解释和体系解释原则。以刑法第188条违规出具金融票证罪为例：其一，从体系解释的规则来看，刑法总则规定应当贯穿于刑法分则，对于刑法分则的解释必须以刑法总则为指导，[xii]“违反规定”与刑法第96条“违反国家规定”具有同质性，应当受到“违反国家规定”规定之限制，其“规定”的范围从属于刑法第96条的“国家规定”；其二，该罪名与刑法第186条规定的违法发放贷款罪同属银行或其他金融机构工作人员的业务犯罪，且法条条款相近，罪状设置相似，参照违法发放贷款中的“违反国家规定”来解释违规出具金融票证罪中的“违反规定”，符合体系解释的规则，具有合理性；其三，如果将金融机构内部制定的业务规则或规章制度等规范性文件也作为规定理解，无异于将无法律效力的文件上升到法律文件的角度，那么，必定导致刑法适用和处罚范围的不当扩张，有违罪刑法定原则和刑法的谦抑性。因此，违规出具金融票证罪中“违反规定”中的“规定”就是指刑法第96条规定的“国家规定”。而针对“违反……法规”、“违反……法的规定”之空白罪状填补，因其指向对象明确，仅限于某行政法规或法律规定，如土地管理法或进出口商品检验法，而不可能将其范围扩展至国务院规定的行政措施和发布的决定和命令，以及部门规章或其他规范性文件。除此之外，经国务院批转的部门规章如果有法定授权，可以作为“准国家规定”参照适用，但前提条件是，该具体规定本身有上级位阶的法律法规相关概括性规定作为依据，否则不能参照适用。第二，补充规范之规定本身存在规定不明确的客观情况，这时同样需要运用特定时期经济法规范、行政法规范和经济政策指导对经济犯罪进行明确和限定解释。这体现在，刑法规定的罪状中设置了“违反国家规定”这一具体构成要件要素，但是，没有相应的补充规范规定予以参照。如2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》在刑法原第253条规定中，增设了出售、非法提供公民个人信息罪，其罪状中有“违反国家规定”这一空白罪状，但是，在此前我国并无明确的国家规定对公民隐私权进行直接保护；直至2009年12月26日《侵权责任法》公布，其中第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”此时法律规定才第一次明确将公民的隐私权纳入保护范围，并规定侵犯隐私权应当承担侵权责任；也正是此时，出售、非法提供公民个人信息罪才有了前置补充规范依据。另外，有的补充规范规定本身不明确，或者规范与规范之间存在矛盾，也可能无法得出统一确定的结论。【案例】某企业生产、销售莱克多巴胺涉嫌非法经营罪案。[xiii]该企业为一家生物科技国有公司，经营范围为药物中间体及原料物、药物制剂等的研究与试验发展，药物中间体的生产、销售等。莱克多巴胺是由美国著名制药公司礼来公司1984年发明，美国FDA在1999年12月22日批准，允许作为饲料添加剂，本身也属于一种化学品，最初引入中国时，相关行政主管部门未对其进行管制。该公司于上世纪90年代向中科院申报莱克多巴胺研制课题获得立项，并获得专利证书。2003年至2009年，该企业共生产、销售莱克多巴胺11737.3公斤，其中有3062.3公斤系销售给进出口公司，2009年该公司停止生产和销售莱克多巴胺，2012年公安机关对该企业立案侦查。在指控该案时，公诉机关认为，被告人违反国家关于药品限制经营的规定，非法生产和销售莱克多巴胺。而该案相关的规范性文件除了刑法规定外，主要有以下规定：2002年2月9日，农业部、卫生部、国家药品监督管理局联合发布《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》（以下简称“目录”），将莱克多巴胺列入该《目录》之中；2002年8月23日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），其中第一条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”但是，在此司法解释出台之前，卫生部并未对莱克多巴胺生产和销售设置生产或经营许可，而且，莱克多巴胺是属于药品、饲料添加剂还是化学品，本身也存在一定争议。2009年12月 4日，商务部、海关总署公告（2009第110号文件）《关于禁止进出口莱克多巴胺和盐酸莱克多巴胺的公告》发布，才明确禁止进出口莱克多巴胺。2011年12月5日，国家6部门（工信部、农业部、商务部、卫生部、工商行政管理总局、质量监督检验检疫总局）发布2011年第41号《公告》，才明确规定在我国境内正式全面禁止生产和销售莱克多巴胺。2013年5月2日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》发布，其中第11条规定：“违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。”该案涉及到三个问题：其一，在缺乏明确禁止生产和销售莱克多巴胺的国家规定时，“两高”的司法解释可否将生产和销售行为直接规定（认定）为非法经营罪？其二，在国务院各部门发布的公告等规范性文件禁止生产和销售莱克多巴胺的时间先后不一致，且对本案定性处理有直接影响时，可否依据最终发布的行政规范性文件，对被告单位作出有利判决？其三，2013年5月2日的司法解释对该企业2003年至2009年的生产和销售行为是否具有追溯力？就这些问题而言，笔者认为存在以下法理值得检讨：首先，“两高”的《解释》和三部门的《目录》均不属于国家规定，违反《解释》和《目录》的规定并不属于违反国家规定的行为。“两高”的《解释》及三部门的《目录》是明确对莱克多巴胺的生产、销售和使用进行了限制性规定，但是，该两份文件并非完全禁止生产和销售莱克多巴胺，而只是明确限制其作为“瘦肉精”添加到饲料和动物饮用水之中用于动物养殖，在缺乏明确的国家规定禁止生产和销售莱克多巴胺，也缺乏国家规定将其纳入行政许可范围时，司法解释直接将该行为认定为“违反国家规定”并进而定性为非法经营罪，应当说有越权嫌疑，有违罪刑法定的基本原则。其次，在该案中，行政政策发生了较大变化，对于莱克多巴胺由放任不管到限制再到完全禁止，有一个逐步发展的过程，而被告单位生产和销售莱克多巴胺的行为，恰好发生在国家对其进行限制这一时间节点上。该企业生产的部分莱克多巴胺在2003年至2009年期间销售给进出口公司用于出口，而直至2009年底，海关总署才发文禁止出口莱克多巴胺。针对该部分销售行为，一审法院采纳了辩护意见，认为不属于非法经营，将该部分金额从指控金额中予以扣除，体现了有利于被告人的精神。再次，按照从旧兼从轻的原则，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，如果适用新的司法解释对被告人有利的，可以适用新的司法解释。但是值得研究的问题是：该案根本不能适用2002年两高出台的司法解释，或者说，适用2002年司法解释，不能得出有罪结论；而适用2013年新的司法解释明显对被告人不利，在此情况下，该案一审判决却适用了2013年的司法解释对被告单位作出了有罪判决，一定程度上违背了从旧兼从轻的原则。可见，要解决经济犯罪空白罪状补充规范不明确的问题，应当从刑法的保守解释立场出发，在入罪场合，对于空白罪状的补充应当坚守严格解释的立场，空白罪状只能由立法制定的国家规定予以补充，而不能由司法解释予以填补；在出罪场合，允许运用非国家规定的规范性文件对行为作出有利于被告人的实质解释；在补充规范规定本身不明确的情况下，如果依据现有规范不能得出有罪结论的，应当最大限度发挥刑法的人权保障机能，对被告人作出无罪的解释结论。（二）简单罪状与刑法解释的法律政策性限定简单罪状是指罪刑式法条对具体犯罪构成特征进行了简单描述，而没有超过罪名的概括。[xiv]如伪造货币罪的罪状是“伪造货币的……”，非法吸收公众存款罪的罪状是“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”。基于简单罪状对于具体犯罪构成要件只进行简单、概括的表述，在司法适用过程中，需要对其中的罪状和部分概念进行进一步解释。简单罪状中构成要素的涵义具有抽象性、概括性特征，对简单罪状的解释，较多运用到文义解释和目的解释方法。根据前述经济犯罪立法原理，刑法解释论上对于简单罪状的解释适用，应当注意运用以下规则和方法：第一，对简单罪状的文义解释首先应当考虑用语的常用含义，这种常用含义是依据一般的社会观念和法律政策性限定而得出的合理和客观的解释结论。以伪造货币罪为例，借鉴刘宪权教授对伪造货币罪定义，该罪是指仿照货币的图案、形状、色彩等，使用各种方法，非法制造足以使普通人误认为正在流通或兑换的人民币或者境外货币，冒充真货币，并意图进入流通的行为。[xv]在该定义中，首先应当把握两个概念的含义，其一是“伪造”，其二是“货币”。“伪造”从文义上理解，是指编造、以假乱真。而“货币”的含义则比较丰富多元，从经济学上定义，货币本质上是一种所有者与市场关于交换权的契约，[xvi]但这个定义明显过于宽泛。还有人认为，货币除包括人民币和外币之外，包括金属货币和银行券；但是，这一定义同样不能作为刑法规定的伪造货币罪的含义之依据，因为其解释已经超出了一般的社会观念，即普通民众所理解的“货币”之外延范围。因此，对于伪造的货币应当注意必须是正在流通或兑换的仿照真人民币或外币制造的，与真币相似的假币。金属货币或银行券均不属于伪造货币的犯罪对象，现在网络上流通的虚拟货币也不属于该概念范畴，如伪造金属货币、古币、虚拟货币甚至不存在的货币并欺骗谋利的，可以诈骗罪定罪；而伪造银行券或其他金融票证的，可以伪造、编造金融票证罪定罪，但是，这些行为均不宜认定为伪造货币罪。第二，对简单罪状进行文义解释时要注意结合其他解释方法，尤其是体系解释和目的解释，以尽量准确解释其内涵和外延，以实现在定罪适用时能区分罪与非罪、此罪和彼罪的目的。再以伪造货币罪为例，广义的伪造本身包含变造，但是，为区分伪造货币罪与变造货币罪，应当将伪造限定在狭义范围内，以把握“伪造”与“变造”的区别。“变造”是指对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为；如果同时采用伪造和变造手段，将真币和假币混合拼凑制造出新的假币的，应以伪造货币罪定罪处罚。与虚开增值税专用发票罪类似，现在理论界有学者认为，危害货币管理制度犯罪的主观方面应具有“意图进入流通”的目的，[xvii]伪造货币罪也属于非法定的目的犯，根据目的性限缩解释方法，主观上不以“意图进入流通”为目的的伪造货币行为不应定性为伪造货币罪。 三、经济犯罪兜底条款之刑法解释的法律政策性限定刑法的兜底条款是指，刑法对犯罪的构成要件在列举规定之外，采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定。[xviii]经济犯罪中最为典型的兜底条款就是刑法第225条规定的非法经营罪第（四）项：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而实际上，兜底条款除了“其他……”表述方式外，还包括“等”、“变相”（规定于非法吸收公众存款罪之罪状中）等表述方式也属于一种特殊的兜底条款。兜底条款的最大功能就是“堵漏”，立法者意图通过概括性的语言将所有不能穷尽和周延的同类型行为方式或行为方法囊括其中。但是，这种立法方式在相当程度上增加了刑法条文内容的不确定性，也在相当程度上破坏了刑法条文本身应当具备的相对安定性和国民可预测性，必须进行适当的限制解释。目前学界对于兜底条款进行限制解释适用的最主要规则就是同质性解释规则，又称“同类解释规定”、“只含同类规则”，是指当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。[xix]该规则还引申出类似情形说、相当说、同一类型说、实质相同说、语词类同说、等价说等不同观点。应当说，这些学说都是从限制兜底条款的强大囊括功能角度出发，对兜底条款解释规则的有益探索，其本质是将兜底条款与前置的列举式条款进行类比，以列举式条款中的行为方式和行为方法来限定兜底条款的内容。在适用这些解释规则时，还应当注意参照罪状中前置的补充规范之规定，如非法经营罪中的“违反国家规定”；综合运用文义解释、体系解释、目的解释等解释方法，使兜底条款的解释对象和范围尽量明确；如不能明确被告人行为方式或方法符合兜底条款之行为方式或方法，以及不能确定被告人的行为与参照罪状规定之行为具备相当的社会危害性和刑事处罚必要性，则应当作出对被告人有利的出罪解释。近年来，最高人民法院对相关案件的处理结果，也适用了同质性解释规则。如2016年4月由内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院审理的农民王力军涉嫌非法经营罪一案，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年；该案宣判后，引起了社会广泛关注，最高人民法院于2016年12月16日决定对该案再审，[xx]理由为：“刑法第225条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。就本案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。”[xxi]该解释对于“同质”中“质”的界定更为明确，并不限于兜底条款文义本身所表达的含义，而是从一般行政违法行为与刑事犯罪的区分角度出发，对非法经营罪的兜底条款进行了实质解释，进一步确定将“同质”界定为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，这对于兜底条款解释规则的学理研究具有启发意义。非法吸收公众存款罪中“变相吸收公众存款”中的“变相”，也是具有强大涵盖功能的兜底性表述。国务院1998年出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条对“变相”的含义进行了如下解释：“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”而2010年发布实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，以列举方式对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款进行了进一步的解释，其中第十一款规定“其他非法吸收资金的行为”再次采用了兜底性条款。用“其他”再解释“变相”这种“双重兜底条款”的司法解释方法，使得非法吸收公众存款的行为方式似乎无穷无尽，但凡是吸收资金的行为，无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为返本付息，均可认定为非法或变相吸收公众存款，这使得资本市场乃至民间借贷领域一片风声鹤唳，已经影响经济自由竞争和发展。如前所述，2016年8月17日，银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室四部门联合发布的《暂行办法》也许正是对这一兜底条款的限制。如果说《暂行办法》具有行政法性质（行政规章），按照经济犯罪二次违法性原理和司法权不得侵蚀行政权的法理，非法吸收公众存款罪的刑法解释适用就必须“尊重”《暂行办法》，司法上就不得将那些并不违反行政法规和规章的借贷融资行为“解释”为犯罪。应当说，这是经济犯罪兜底条款解释的法律政策性限定的典型例证。 Restraint On Legal and Policy of Criminal Law Interpretation ofEconomic Crime Wei Dong, Li Hong(LawSchool,Sichuan University, Chengdu 610207) 【Abstract】 Economic crime specializedin legislation and counts setting. When interpreting the criminal law ofeconomic crime, we should pay attention to the double illegal characteristics andrestraint on legal and policy of economic crime. When the administrativeillegality of specific acts has explicitly been excluded and blocked by theadministrative law and other non criminal legal norms, we should interpret the actsas non crime. When interpreting the blank counts, the simple counts and thefallback provision of economic crime, we shouldpay close attention to legal and policy restraint on the meaning and applicationscope of the criminal law norms of economic crime, insisting the conservativeposition on interpretation of criminal law, utilizing the essential method forinterpretation of the criminal law prudently, and reviewing the illegality andcriminal punishment in essence, in order to ensure the specific appropriatenessof criminalization and decriminalization interpretation conclusion. 【Key words】Economiccrime, Criminal law interpretation, Blank counts, Simple counts, Fallback provision.*本文系第一作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题《刑法解释原理与实证问题研究》的阶段性成果之一。课题批准号：12AFX009。**作者简介：魏东（1966.01—），男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师；李红（1982.08—），女，四川大学法学院2016级刑法学专业博士研究生，四川蜀鼎律师事务所合伙人、专家律师。 [i]参见[德]卡尔.拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。[ii]关于作为“准立法”的司法解释性规范文本，理论界存在一定学术争议和较为深入的讨论。参见齐文远、周详：《刑法司法解释立法化问题研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第6-11页。[iii]关于适用解释，详细论述参见蔡蕤洁：《刑法适用解释的立场方法与具体标准》，载魏东主编：《刑法观与解释论立场》，中国民主法制出版社2011年版，第63-88页。[iv]关于保守的刑法解释立场，详细论述参见魏东：《刑法解释保守性命题的学术价值检讨——以当下中国刑法解释论之争为切入点》，载《法律方法（第18卷）》，山东人民出版社2015年12月版，第220-236页。[v]该案例为成都市人民检察院办理案件，现正在诉讼过程中。[vi] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年7月版，第687页。[vii]陈兴良：《判例刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第260页。[viii]最高人民法院刑事审判第一庭等主编：《中国刑事审判指导案例（破坏社会主义市场经济秩序罪）》，法律出版社2009年版，第693页。[ix] 陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。[x] 涂龙科秦新承：《空白罪状补充规则的适用》，载《法学》2011年第10期。[xi] 蒋玲：《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期。[xii] 张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版上），中国人民大学出版社2011年版，第112页。[xiii]该案例来源：成都市中级人民法院（2012）成刑初字第92号《刑事判决书》、四川省高级人民法院（2014）川刑终字第559号《刑事裁定书》。[xiv]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，中国人民大学出版社2007年版，第134页。[xv]刘宪权：《货币犯罪若干司法疑难问题的探析》，载《犯罪研究》2008年第2期。[xvi]百度百科，网址：http://baike.baidu.com/link?url=-4LtFvZUfzYfwsxSJdC869iOSvq9WyiOQuJT47bTl_pq-uulCKyOH5O2fq3LAL5gUQrX5YUdoYWntrEqyfs0JeZb8dCtSXU95MSo_VPy5-_，访问日期：2016年11月30日。[xvii]刘宪权：《货币犯罪若干司法疑难问题的探析》，载《犯罪研究》2008年第2期。[xviii]陈兴良：《刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。[xix] 梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。[xx]参见：最高人民法院（2016）最高法刑监6号《再审决定书》。[xxi]腾讯新闻2017年1月9日，网址：http://news.qq.com/a/20170109/038154.htm。访问日期：2017年1月16日。 |
